反垄断法规制相对优势地位的基础与限度
反垄断法规制相对优势地位的基础与限度
编辑：反垄断反不正当竞争律师网 来源：北大法律信息网焦海涛2008-07-18
一、相对优势地位的反垄断法地位
相对优势地位不是市场支配地位，而是特定企业因特殊原因形成的对其交易相对人所具有的一种优势地位，具有优势地位的企业往往有能力选择交易对象，甚至决定交易内容，而其交易相对人则全部或部分丧失交易内容的决定权
[1]。相对优势地位不是相对于竞争对手的优势，而是针对交易相对人的优势，所以又称交易中的优势地位；具有相对优势地位的企业并不意味着其在相关市场上具有支配地位，而仅仅相对于其交易相对人来说具有一定的优势，所以又是“相对”优势地位。
相对优势地位是一种交易中的优势，因而主体双方大多具有合同关系。以公益维护为主要目的及以国家公权为依托的反垄断法，原则上不会市场主体之间的契约行为进行干涉，只有该契约行为损害或可能损害市场竞争时，才有进行反垄断审查的必要。在这个意义上说，反垄断法是否将相对优势地位纳入规制范围，根本上取决于该行为是否会对竞争造成损害。
即便将相对优势地位纳入规制范围，反垄断法也会考虑到相对优势地位形成的复杂原因，并据此设定规制限度。如同反垄断法并不禁止市场支配地位本身一样，相对优势地位的获得也不违法。由于资源、技术、管理等各方面原因，市场主体之间能力的非均衡性在所难免，反垄断法也承认竞争所导致的优胜劣汰，因此，基于双方能力差异所形成的交易上的依赖性，既是资源配置的一种方式，也是市场竞争的必然结果，更是对优胜企业的一种鼓励。如果企业一旦具有支配地位或优势地位，就强调反垄断法的介入，势必会让人们质疑反垄断法的价值取向，也会使得本以促进资源合理配置、提高经济效率为目的的反垄断法成为阻却效率的重要因素。相对优势地位的形成，具有很大的合理性，而且对竞争的影响也不明显，这是各国反垄断法对其比较慎重的主要原因所在。
二、相对优势地位的反垄断法规制实践
一般认为，反垄断法规制相对优势地位的制度起源于德国。根据德国《反对限制竞争法》第二十条第2款规定，如果中小企业作为某种商品或服务的供应者或需求者依赖于某企业或企业组织，因而没有“足够的、可合理期待的可能性转向其他企业”的，则该企业或企业组织不得滥用这种优势地位对这些中小企业实行歧视待遇。这里的核心要件是一方对另一方的依赖性，据此，反垄断法规制相对优势地位的理论依据也就被界定为“依赖性”理论。
“依赖性”理论认为，如果一个企业拒绝与另一个企业进行交易而致使后一个企业在另行选择交易对象时缺乏足够和合理的选择性，那么前一个企业就具有交易中的优势地位。选择的足够性和选择的合理性是判断企业间依赖关系存在的标准。具体来说，企业之间的依赖关系表现形式多样，如对名牌产品或短缺物资的依赖、因长期契约所产生的依赖，以及对优势购买力量的依赖等
[2]。
反垄断法规制相对优势地位的制度在德国确立以来，不少国家开始意识到该地位的滥用可能会对竞争秩序造成损害，因此进行专门规制。例如，日本《禁止垄断法》规定“事业人不得使用不公正的交易方法”，而“优势地位的滥用”则是一种典型的“不公正的交易方法”
[3]；法国《关于价格和竞争自由的法律》亦禁止“控制地位”的滥用，而相对优势地位即属“控制地位”之列，即“在需求或供给企业处于无其他可替代解决途径而对其有经济依赖状态”之下，企业或企业集团不得滥用该地位。
除专门规制的体例外，也有通过司法实践对原有反垄断法条款作出扩充解释的方式，将相对优势地位滥用行为纳入控制框架的做法。我国台湾地区即属这一方式的典型。2000年10月，台湾“公平交易委员会”通过第467次委员会决议，认为台湾家乐福公司滥用相对优势地位，向供货厂商不当收取附加费用，为足以影响交易秩序之显失公平行为，违反“公平交易法”第二十四条的规定，处以新台币400万罚款。而其“公平交易法”第二十四条实际上是一个兜底条款：“除本法另有规定者外，企业亦不得为其他足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为。”法院在审判中以相对优势地位理论为依据，对“其他行为”做了扩充性的解释，赋予了它新的内涵。
[4]
总体上看，滥用市场支配地位行为规制制度是传统反垄断法的支柱内容之一，而反垄断法规制滥用相对优势地位的制度却确立较晚，且未在各国反垄断法中进行普遍规定。有些国家认为，相对优势地位理论难以成立，或者滥用相对优势地位行为对竞争没有实质性损害，或者通过其他部门法即可实现对这类行为的规制，因而不需要反垄断法加以规定。
[5]目前，明确规定相对优势地位的国家或地区主要有德国、法国、日本、葡萄牙、美国与我国台湾地区。
三、相对优势地位的反垄断法规制基础
（一）相对优势地位产生的必然性
相对优势地位的形成具有一定的合理性，它不仅与社会经济活动相伴而生，也会在市场竞争中不断得到强化。总体来说，社会再生产包括生产、分配、交换、消费四个环节，各个环节之间本身就存在一种依赖关系，任何一个环节受到阻滞，都会对其他环节产生影响。市场经济活动也由这四个环节组成，上下游产业之间的相互依赖，以及消费者对厂商的依赖，在现实生活中总是表现得异常明显。而且，随着社会分工不断细化，各产业之间的依赖关系还会不断增强。参与市场竞争的各类主体之间的能力差异总是常态，主体能力的非均衡性必然导致整个社会呈现出一种“互赖互助”式的网状结构。在这种“差序格局”中，某些市场主体很可能因为各种原因取得交易中的优势地位，这些原因既有主观的，也有客观的。尤其在产业上下游市场竞争状态差异较大的情况下，一方对另一方的依赖关系，本身就是不同竞争状态的反映。
就我国来说，特殊的经济结构和企业成长模式也使得相对优势地位在很多领域将长期存在。我国的大部分企业属于中小企业，尤其是生产性企业，一向以劳动密集作为优势，这就使产品的独特性和技术含量相比国外很多企业来说要弱得多，再加上数量众多的企业分享某一行业有限的利润，因而不仅竞争者之间的市场争夺异常明显，也容易形成这些中小企业对需求方的依赖关系。如果供应商之间竞争态势激烈，需求方却处于寡头市场之中，则必然会形成供应商对需求方的依赖关系，这是我国目前经济生活中最常见的相对优势地位。这种优势地位，主要是由于产业上下游市场不同的竞争状态造成的。一个产业链，其上下游是两个相对独立的市场，而这两个市场的发育程度往往有很大的差异，其竞争的激烈程度是不一样的。以零售业为例，众多的小型制造企业因为进入门槛很低，产品的同质化非常严重，甚至在一定程度上存在过度竞争的问题，因此竞争异常激烈，利润微薄，经常处于“生死”边缘；而大型的零售超市由于其资金实力雄厚，店址分布选择合适，竞争激烈程度远不如生产商，常处于势均力敌的平衡状态中。因此，大型超市在和小型供货商进行谈判时，就会处于相对优势的地位，从而提出一些不合理的交易条件。
（二）相对优势地位对竞争的限制
尽管相对优势地位的形成具有必然性，但相对优势地位的滥用也可能会对竞争造成损害，这种损害主要表现为以下三个方面：
第一，相对优势地位的扩展。相对优势地位只是一种交易上的优势，但若拥有优势地位的企业滥用该地位，就很可能将这种相对优势地位扩展为市场支配地位。由于交易相对人对其强烈依赖性的存在，具有相对优势地位的企业很方便就可以实施其他限制竞争行为，从而对优势地位企业所处市场上的竞争造成限制，久而久之，相对优势便能扩展为支配地位。例如，优势方可以向交易相对人收取各种不合理的费用，以此来增强自己的经济实力；以拒绝交易相威胁，迫使交易相对人与之签订独家供货或独家购买协议，从而使得其竞争对手丧失了货源或减少了销售渠道；大型零售企业还可以通过压低进货价格的方式实行低价销售，以价格优势排挤小型零售企业，扩大自己的市场地位。
第二，对交易相对方所在市场上竞争的限制。优势地位企业的影响力有时还会延伸到交易相对方所在的市场之上，即对优势地位企业上游或下游市场上的竞争造成限制。相对优势地位的核心是依赖关系，利用该依赖关系，交易一方就能很容易实现对另一方的控制。如果优势企业强迫所有交易相对人以统一的价格与之交易，则会在交易相对人之间成横向价格卡特尔，而且这种卡特尔由于受到优势企业的控制，相比于市场自发形成的脆弱卡特尔
[6]，其持续时间往往较长并且异常牢固，危害性也要大得多。凭借依赖关系，优势企业对不同的交易相对人实行价格或其他交易条件上的歧视，也是现实中比较常见的滥用行为。因为这种歧视的存在，交易相对人的竞争能力势必发生较大变化，某些受到优惠的交易方便可借此提高自己的竞争能力，排挤其他竞争对手。此外，通过相对优势地位所形成的独家交易协议，显然也能达到限制上游或下游市场上竞争的目的，而且这种限制还是比较彻底的，未受眷顾的企业很可能因立即丧失供货或销货渠道而陷入困境，甚至退出市场。
第三，消费者利益的损失。滥用相对优势地位行为对消费者利益的损害是显而易见的。如果交易相对人本身就是消费者，如商业银行与客户，滥用行为直接损害消费者利益，这种损害既可能表现为收取高价，也可能表现为拒绝交易。如果交易相对人不是消费者，则消费者利益损失是间接的。一方面，优势企业通过歧视性待遇或拒绝交易行为将某些企业的产品排除在市场之外，消费者会因此丧失选择权；另一方面，优势企业向交易相对人所收取的各种费用，最终必然会转移到消费者身上，收取的费用越多，商品的零售价格也就越高。此外，通过相对优势地位的扩展或者对依赖企业间竞争则造成限制，也会窒息相关市场上的竞争，从根本上损害消费者利益。
由上面分析可知，滥用相对优势地位行为虽然并不直接损害竞争，但对竞争的间接影响以及对中小企业和消费者利益的损害是非常明显的。反垄断法之所以规制滥用相对优势地位行为，是因为在经济效果上该行为与反垄断法所维护的竞争秩序与公共利益背道而驰。反垄断法规制相对优势地位，绝不是为了“保护劣汰，惩罚优胜”，而是在于保护竞争机制。反垄断法保护的是竞争，而非竞争者，因此，不论是对大企业的过分限制，还是对小企业的过分保护，都与反垄断法的价值追求不相吻合。反垄断法规制滥用相对优势地位行为，仅仅在于防止这些行为对有效竞争的损害或对消费者利益的损害。
四、相对优势地位的反垄断法规制限度
（一）合同法与反垄断法的配合
相对优势地位既然是一种交易中的优势，大多在合同关系中体现，就应当遵循合同法的基本原理。因此，规制相对优势地位，就不能单靠反垄断法来完成，而要强调民商法尤其是其中的合同法的配合，以便实现“综合规制”。
通过滥用相对优势地位而缔结的合同，可能在效力上存在瑕疵。我国《合同法》明确要求合同的订立必须遵循平等、自愿原则，一方不得将自己的意志强加给另一方，且当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。根据该规定，现实中存在的拥有优势地位一方提出各种不合理交易条件的行为，实际上是有违法律精神的。此外，我国《合同法》还规定，“在订立合同时显失公平的”，或者“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销该合同。基于此，如果处于相对优势地位的一方，滥用该地位订立了明显对相对人不公平的合同，或者订立合同时存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，则该合同就属于可撤销或可变更合同，受损方享有撤销或变更权。因此，合同法中的可撤销或可变更合同制度，一定程度上能够起到规制滥用相对优势地位行为的目的。
但另一方面，合同法奉行契约自由与意思自治原则，这种情况下，要求交易相对人证明属于意思表示不真实是困难的，而且正由于“依赖关系”的存在，依赖方出于持续经营或持续交易的考虑，往往不愿或不敢证明。此外，何为“显失公平”，也缺乏可操作性的标准。正因如此，单纯依靠民商法来对相对优势地位的滥用行为进行规制，实际上是困难重重的。
在市场自身无力解决这一问题的情况下，国家公权力就有必要将其作为“公共问题”从法律角度加以规制，在各种法律之中，能够对相对优势地位进行有效规制的，无疑还是反垄断法。因此，相对优势地位的法律规制，必须强调反垄断法与合同法“双管齐下”。从二者关系来看，反垄断法和合同法对相对优势地位的规制，不是非此即彼、相互取代或相互排斥的关系，而是互相配合、共同规制的关系。也就是说，如果交易中存在滥用相对优势地位行为，既可能在合同法上被视为合同效力存在瑕疵，也可能在反垄断法上被视为一种违法行为。
（二）反垄断法上构成要件的限定
主张反垄断法规制相对优势地位，绝不意味着禁止优势地位的取得或限制一切利用该地位的行为。相对优势地位的规制，必须有所限制。如同反垄断法对市场支配地位的规制一样，只有滥用相对优势地位限制了竞争，才有规制的必要。也就是说，反垄断法对相对优势地位的规制，一方面规制的是行为而非状态，另一方面也仅规制滥用行为而非所有的行为。因此，在立法与实践中，必须把握相对优势地位的合理利用与滥用行为之间的界限。一般来说，构成反垄断法所限制的相对优势地位滥用行为，必须满足以下几个构成要件：
1．主体要件
行为人必须在交易中处于优势地位，即交易相对人对其具有依赖关系。根据“依赖性”理论，所谓依赖关系，是指相对人缺乏选择的足够性和选择的合理性，即《德国反对限制竞争法》中所谓的“没有足够的、可合理期待的可能性转向其他企业”的情况。而具体的依赖关系，在现实中则具有多种表现形式，既有对特定产品、特定原材料的依赖，也有对特定企业、特定关键设施、特定交易习惯的依赖。
需要注意的是，相对优势地位的判断，无需对企业市场份额进行要求，因为相对优势发生于具有交易关系的企业之间，而市场份额一般只在对横向竞争关系进行分析时才有意义。这一规则在德国1875年的Rossignol滑雪板案
[7]中体现得尤为明显。本案起因于法国滑雪板制造商Rossignol拒绝向一家巴伐利亚零售商供货。当时，Rossignol滑雪板的市场占有率仅为8%，且该零售商的全部年营业额为300万马克，Rossignol滑雪板的销售额仅为10万马克。但是，德国联邦法院却认为，Rossignol滑雪板因广告得法、品质优越、经常比赛得名而具有高等声誉，且有一部分滑雪者已经习惯于购买Rossignol滑雪板而不愿意购买其他品牌，所以Rossignol滑雪板有其不可替代的地位。由于零售商在市场上缺乏获取Rossignol滑雪板的足够的其他交易渠道，所以零售商对制造商具有经济上的依赖关系，拒绝供货会致使零售商在商誉及竞争力上受到严重损害。至于Rossignol滑雪板只有8%的市场占有率，以及零售商所出售Rossignol滑雪板的营业总额数据，均不能影响这种依赖性的存在。
2．行为要件
相对优势地位的形成，很大程度上是市场竞争或特定经济结构的必然结果，法律不应禁止企业取得相对优势地位，只有滥用行为存在才会引起反垄断法的规制。判断是否构成滥用行为，关键是看优势企业提出的交易条件是否合理，是否会对相关市场上的竞争造成限制，或者是否损害相关竞争者或消费者利益。在行为判断中，探究当事人的主观目的往往非常重要。如果其目的是通过损害竞争或损害消费者利益来谋取自身利益最大化，反垄断法就要禁止，但如果是为了保证产品质量或有其他合理目的，就应当得到反垄断法的豁免。
3．结果要件
拥有相对优势地位的企业一旦使用该地位，交易相对方就会陷入不利境地，但这种不利不一定会对市场竞争造成影响。现实中，因为相对优势地位的存在，使得交易条件不合理的情况多种多样，其中有些行为仅仅在交易双方之间产生影响，例如附加义务、扣押货款、迟延履行或瑕疵履行等，这些行为大多属于优势企业违约，不会对市场竞争造成影响，应当由合同法加以调整。反垄断介入的前提必须是滥用行为的消极后果已经超出交易双方之间，对相关市场产生影响，或者损害了消费者利益。因此，结果要件对判断是否构成反垄断法上的滥用相对优势地位非常重要，它能使得这种行为与一般的违约行为相区别。就反垄断法上的滥用相对优势地位行为来说，其损害结果也具有复合性。一方面通过对交易行相对人的直接损害，间接限制了上游或者下游市场上的自由或公平竞争，另一方面也会对消费者利益或社会公共利益造成损害。
五、我国现行法律对相对优势地位的规制
我国现实中的相对优势地位情况，既包括企业相对于消费者的优势地位
[8]，也包括上下游企业之间的优势地位。其中，最多的相对优势地位滥用行为，主要发生于大型零售商与供货商之间
[9]。国家相关部门对此已有所重视，专门针对大型零售商尤其是大型超市向供应商收取不合理费用或附加其他不合理条件的情况，已有相关规范意见或规章出台。
1．上海市《关于规范超市收费的意见》
上海市商业委员会和上海市工商行政管理局在2002年发布了《关于规范超市收费的意见》，认为超市收费是一种市场行为和经济活动，但其收费必须遵守公平合理、公开约定和公平规范等原则。《意见》还规定，超市不得利用市场优势地位向供货商收取不当费用
[10]；对于不当收费，超市应当依据相关法律规定进行清理。此外，为了保障超市与供货商签订合同时体现权利义务对等要求，上海市商委和上海连锁商业协会还会同上海市工商局共同制订了合同的示范文本。
上海市《关于规范超市收费的意见》比较全面地对超市收不当收费行为进行了规定，在全国具有表率作用。虽然从法律效力上讲，《意见》只有指导作用，但由于其发布主体包含了上海市工商局，在执法实践中，工商部门就可以依据该《意见》规范企业行为。
2．《零售商供应商公平交易管理办法》
在规章层面，商务部、国家发展和改革委员会、公安部、国家税务总局、国家工商行政管理总局于2006年联合发布了《零售商供应商公平交易管理办法》。《办法》所适用的销售商为年销售额为1000万元以上的企业及其分支机构，这些企业与供应商相比，大多具有相对优势地位。
具体来说，《办法》所规制的零售商滥用相对优势地位行为主要包括：（1）不公平交易行为，如拒绝接受商品、加重供应商责任、无故将供应商商品下架或撤柜、强迫供应商无条件销售返利或进行搭售；（2）妨碍公平竞争行为，如限制供应商销售商品的价格、限制供应商向其他零售商供货或提供销售服务；（3）不当收取或变相收取费用，如条码费、装修费、节庆店庆费等。
供应商的拒绝退货权、货款请求权等在《办法》中也有规定。总之，《办法》对滥用相对优势地位行为的规定非常全面，除了规范零售商行为之外，也要求供应商供货时，不得从事妨碍竞争行为，如强行搭售零售商未订购的商品或限制零售商销售其他供应商的商品等。
为了保证这些规定得到顺利执行，《办法》还规定了多项保障措施，例如，鼓励行业协会建立商业信用档案，鼓励行业协会建立零售商货款结算风险预警机制，并确立了各地商务、价格、税务、工商等部门的监管权。
3．《反垄断法》
在法律层面规制相对优势地位的，主要为我国《反垄断法》。《反垄断法》虽然没有直接规定相对优势地位，但在市场支配地位的规定中有所涉及。
滥用市场支配地位行为在法律中被明确禁止，行为认定首先要界定相关主体是否具有市场支配地位。所谓“市场支配地位”是指“是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。认定支配地位，除了直观的市场份额之外，还须借助其他多种因素，尤其在相关主体的市场份额并不明显居于支配地位的情况下。这些因素在我国《反垄断法》中已有规定，主要包括：相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度。其中，“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”指的就是交易中的“依赖性”，涉及的就是相对优势地位。
可见，我国反垄断立法中已经注意到了相对优势地位的客观存在，并将其作为判断某一市场主体是否具有支配地位的重要因素。但需要说明的是，《反垄断法》仅仅对相对优势地位的重要性进行了规定，并没有规制这种行为本身。
【注释】
作者简介：焦海涛，北京大学法学院经济法学博士研究生。
[1]孟雁北：《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》，载《法学家》2004年第6期。
[2]具体论述可参见曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年版，第147-148页。
[3]日本《禁止垄断法》对“不公正的交易方法”进行了定义而未加列举，列举的任务由专门的《不公正的交易方法》完成。《方法》第十四条规定了“优势地位的滥用”，根据该规定，“优势地位的滥用”是指“利用自己比相对方优越的交易地位，违背正常商业习惯，而不当地实施下面各项之一所列行为的：一、对继续交易的相对方，使之购入有关该交易的商品或劳务之外的商品或劳务的；二、对继续交易的相对方，使之为自己提供金钱、劳务及其他经济利益的；三、设定或变更的交易条件对相对方不利的；四、除符合前三项行为为，就交易的条件或实施而给相对方带来不利的；五、对于交易相对方的公司，使之按照自己的指示选任该公司的干部，或使之就该公司的干部选任必须取得自己的同意。”
[4]参见王丽娟 梅林：《相对优势地位滥用的反垄断法研究》，载《法学》2006年第7期。需要说明的是，原文指出“兜底条款”的规定见于台湾地区“公平交易法”第二条，实为第二十四条。
[5]尽管规制相对优势地位在有些国家的反垄断法中已有体现，但它毕竟与传统反垄断法所规制的三大垄断行为具有明显的区别，有关相对优势地位的理论也产生较晚，因此，反垄断是否及如何规制相对优势地位存在较大争议。这种争议不仅表现为实践中各国对此态度不一，也表现为理论上对相对优势地位的认识及规制方法有所分歧。例如有学者认为，不管是从相对优势地位理论的经济学基础，还是在实务运用中对竞争秩序的保护程度来看，相对优势地位理论都存在严重的缺陷。具体可参见李剑：《相对优势地位理论质疑》，载《现代法学》2005年第3期。
[6]通过市场自发形成的卡特尔，往往具有极大的脆弱性。参与者的背叛或者潜在竞争者的进入，都可能使得原来的卡特尔被破坏。
[7]BGH 20. nov. 1975: WuW/ E BGH. 1931.
[8]曾一度非常普遍的商业银行对个人消费贷款提前还贷收取违约金做法，实际上就是利用其优势地位加重了消费者负担。有些银行还规定，还贷越早提前，所支付的违约金就越重。对这些行为进行分析，我们很容易发现，商业银行市场本身并非垄断市场，但相对于客户，尤其是个人客户来说，它的优势地位是不容置疑的。我国目前规制这类行为的法律尚付阙如，台湾地区“公平交易委员会”曾在2002年发布《对于金融业者收取房屋贷款提前清偿违约金案件之处理原则》，规定“金融业者不得拒绝借款人提前清偿房屋贷款，并应尽速发给清偿证明书”。
[9]随着大型零售商在我国市场中地位的不断增强，零售商与供货商之间由进场费或其他各种限制条件引起的摩擦和冲突不断激化。供货商抱怨大型零售商收取不合理费用、设置不合理交易条件的事例，屡屡被媒体报道，例如沸沸扬扬的南北供货商联合声讨百安居霸王条款事件、上海炒货企业抵制家乐福超市“进场费”风波。
[10]不当收费主要包括：要求供货商负担与其商品销售无直接关联性的费用；要求供货商负担的费用金额，已超过供货商可直接获得的商业利益；完全出于达到超市本身财务指标的目的，而要求供货商负担的费用；假借各种名目向供货商滥收费用，从中获取不当收费；借罚款名义向供货商收取费用；等等。
