反垄断法咨询
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编辑：中国反垄断反不正当竞争律师网 来源：冯江2007-9-1
一、垄断行为
垄断（Monopoly）一词源于拉丁文，始意为“单一的经营者”。虽然在古老的自然经济社会对垄断的认识程度远不及今天，但垄断发展至今在基本方向上仍未出该词最初的意指。可以把垄断理解为特定的企业或组织利用经济、非经济等多种手段，在日常经济活动中对生产和市场实施排他性控制，事实上形成限制、阻碍竞争的状态或行为。
中国反垄断法所称垄断行为，一般是指下列排除或者限制竞争的行为：
（一）经营者达成垄断协议
是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
（二）经营者滥用市场支配地位
是指经营者利用其具有的市场支配地位，以谋取垄断利益或者排挤其他竞争对手为目的的损害其他经营者和消费者利益或排除、限制竞争的行为。
（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中
是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定(联营、合营)、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的状态。
（四）行政垄断
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除或者限制竞争的行为。
二、垄断协议
（一）垄断协议概念
垄断协议是指两个或者两个以上的经营者(包括行业协会、自然人、法人和其他组织) 排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。就是通常所说的卡特尔，垄断协议是较为常见典型的垄断行为。
（二）垄断协议危害
垄断协议往往造成固定价格、划分市场以及阻碍、限制其他经营者进入市场等排除、限制竞争的后果，对市场竞争危害很大，为各国反垄断法所禁止。
（三）垄断协议特征
一般具有三方面特征：一是以排除、限制竞争为目的；二是实施主体是两个或者两个以上的经营者；三是共同或者联合实施排除、限制竞争的行为。
（四）垄断协议类型
垄断协议可分为横向垄断协议与纵向垄断协议。横向垄断协议包括：实施固定价格、限制产量、划分市场、限制购买或开发、联合抵制其他竞争对手等排除、限制竞争的行为。
纵向垄断协议包括：固定或限定向第三人转售商品的价格等排除、限制竞争的行为。
（五）垄断协议豁免
在实践中经营者达成的某些协议虽然具有限制竞争的后果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益。因此，各国反垄断法又大都规定在一定情况下，对经营者达成的这类协议予以豁免。
反垄断法规定：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：
1、为改进技术、研究开发新产品的；
2、为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；
3、为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；
4、为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；
5、因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；
6、为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；
7、法律和国务院规定的其他情形。
属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
（六）禁止行业协会组织经营者达成垄断协议
反垄断法规定：行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。
三、滥用市场支配地位
（一）滥用市场支配地位的概念
滥用市场支配地位是指经营者利用其具有的市场支配地位，以谋取垄断利益或者排挤其他竞争对手为目的的损害其他经营者和消费者利益或排除、限制竞争的行为。
各国反垄断法一般不禁止经营者具有市场支配地位，但严格禁止具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位实施排除、限制竞争的行为。
滥用市场支配地位的行为如下：
1、以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；
2、没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；
3、没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；
4、没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；
5、没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；
6、没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
7、其他滥用市场支配地位的行为。
（二）市场支配地位的概念与认定和推定
1、市场支配地位的概念
市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
认定市场支配地位时，市场份额是重要的衡量标准，许多国家都规定对达到一定市场份额的经营者直接认定或者推定其具有市场支配地位。但市场份额不是惟一的标准，还需要通过相关市场的竞争状况、该经营者控制相关市场的能力、其他经营者对该经营者的依赖程度以及其他经营者进入相关市场的难易程度等因素来判断一个经营者是否具有市场支配地位。
2、认定市场支配地位应当依据的因素
①该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；
②该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；
③该经营者的财力和技术条件；
④其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；
⑤其他经营者进入相关市场的难易程度；
⑥与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
3、推定市场支配地位的情形
①一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；
②两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；
③三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
有上列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位。有前款第（二）项、第（三）项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。
被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
四、经营者集中
（一）经营者集中概述
反垄断法规定的经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定(联营、合营)、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的状态。其中，并购重组是最重要和最常见的一种经营者集中的模式。
经营者集中一般包括以下几种：
1、取得一个或者多个其他经营者足够数量有表决权的股份或者实质性资产；
2、经营者之间通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制关系；
3、经营者直接或者间接控制其他经营者的业务或者人事；
4、经营者通过合同或者技术取得对其他经营者的控制权。
经营者集中的后果有双重效应。一方面，有利于发挥规模经济的作用，提高经营者的竞争能力。另一方面，过度集中又会产生或加强市场支配地位，排除或限制竞争，损害其他经营者和消费者利益。由于经营者集中的后果具有两面性，因此，各国反垄断法一般都对经营者集中，尤其是对大企业之间的集中加以必要的控制，其主要手段是对一定规模的经营者集中实行事前申报或者事后审查制度，由反垄断执法机构进行审查，决定是否批准经营者实施集中。
（二）经营者集中的预先申报标准
参照大多数国家反垄断法对经营者集中的控制办法，结合我国实际情况，反垄断法对经营者集中设计了预先申报制度，强制要求经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报；未申报的，经营者不得实施集中。我国反垄断法尚未规定经营者集中预先申报标准，而是规定由国务院来制定预先申报标准。
（三）反垄断法规制的实体标准
反垄断法上的预先申报标准与反垄断规制的实体标准不同，中国反垄断法在经营者集中的实体标准上参照了美国“实质减少竞争标准”与欧盟“严重损害有效竞争标准”中的“效果论原则”，即将具有或者可能具有排除、限制竞争的“效果”作为禁止集中的实体判断标准。反垄断法规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”同时，反垄断法考虑了经营者集中的允许标准。反垄断法规定：“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”
反垄断法还规定了反垄断执法机构审查经营者集中应当考虑的主要因素如下：
1、参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；
2、相关市场的市场集中度；
3、经营者集中对市场进入、技术进步的影响；
4、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；
5、经营者集中对国民经济发展的影响；
6、国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，反垄断法规定了双重审查标准，即除依照我国反垄断法审查外，还应当进行国家安全审查。
（四）《外国投资者并购境内企业规定》与反垄断法规定
1、《外国投资者并购境内企业规定》，境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向外经贸部和国家工商行政管理总局报送并购方案。外经贸部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定：
①并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；
②一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；
③并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十；
④并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。
2、反垄断法草案曾经规定了预先申报标准：参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在中华人民共和国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币的。但是，这种“一刀切”的申报标准也有缺陷，故反垄断法正式颁布时取消了预先申报标准，留待国务院去具体制定。
3、将《外国投资者并购境内企业规定》与反垄断法草案两者对经营者集中的预先申报标准相比较，两者的衡量标准和基准参数不同，不能直接对比，但反垄断法草案的规定似乎比《外国投资者并购境内企业规定》的申报门槛低，参数少。估计待国务院制定了预先申报标准后，为了统一标准，《外国投资者并购境内企业规定》可能需要修订。
五、相关市场
（一）相关市场概念
相关市场是指经营者在一定时期内就一定的商品或者服务从事竞争的范围或者区域，主要包含了商品市场和地域市场两个要素。认定一个经营者是否居于市场支配地位或垄断地位，是否排除、限制了市场竞争，都必须以界定相关市场为前提。 一般来说，界定相关市场时，应先确定相关商品市场，再确定地域市场。
（二）商品市场
商品市场一般是指根据商品的特性、价格及其使用目的等因素可以相互替代的一组或者一类商品所构成的市场，商品市场又包括相同产品市场和相似产品市场。其中，相似产品市场的相似性主要是指产品的可替代性，只要用来作替代的产品与原产品在性质、功能、价格和质量等方面相近似，并且一个理性的消费者会用它来代替原产品，那么该替代品与原产品之间就具有替代性，两者便同属于一个商品市场。
（三）地域市场
地域市场一般是指相关经营者供给或者消费者购买相关商品的地域范围，即具有相同商品或者相似商品相互竞争的空间范围。实践中，确定相关产品的地域市场主要是考察企业的销售范围。从某种意义上讲，企业的销售范围就大致等同于地域市场的范围。
