建立反垄断法律制度进一步健全竞争有序的市场体系
建立反垄断法律制度进一步健全竞争有序的市场体系
编辑:中国反垄断反不正当竞争律师网 来源:国家发展和改革委员会2008年9月1日
全国人大常委会法制工作委员会经济法室主任
黄建初
(根据录音整理)
很高兴有这样的机会来杭州,参加国家发改委举办的贯彻《反垄断法》专题培训班。《反垄断法》即将于今年8月1日正式实施。在这次的培训安排中,还有很多中外的专家,包括国务院法制办的同志都将做一些讲解。下面我结合全国人大常委会在审议中提到的意见和《反垄断法》的主要规定,为大家做一个介绍。有一些是我参加立法工作的体会,主要目的是让大家对《反垄断法》有更加全面、完整的把握。当然,“法律的生命在于实施”,真正赋予这部《反垄断法》以生命的,将是实际执法的同志们。
反垄断在我国,不管从理论还是实践上都是比较新的问题。在进入主题之前,我想简要介绍一下法制工作委员会(以下简称法工委)。法工委是全国人大常委会的工作机构。人民代表大会制是我国最根本的政治制度,全国人大主要的职责就是立法。中国的人大和国外的议会从形式上看相似,但在立法工作机制方面是有区别的。国外的议员往往有自己的班子,有若干助手,可以自己提出议案;但是,我们国家的全国人大以及全国人大常委会,不管是组成人员,还是代表,都没有个人立法工作方面的助手。法工委在一定程度上弥补了这个不足,在性质上看,法工委是一个集体的助手班子,为立法工作提供服务,具体包括四个方面:
第一、负责起草议案。像《宪法》、《物权法》、《刑法》等一些重要法律,就是直接由法工委牵头起草的。
第二、提出修改建议。全国人大代表根据法律权限提出议案,但可能还不够成熟,这就需要法工委根据各方面的意见,作进一步修改。我们和代表、委员是什么样关系?他们是“出思想”,我们是“出产品、出条文”。
第三、涉及法律问题的咨询。
第四、负责备案审查。我们的法律体系,除了法律,还包括行政法规、地方法规、规章等等。为了保持法制的统一,必须建立相应的备案审查制度,看看“下位法”和“上位法”是否相抵触。
一、《反垄断法》的背景和指导思想
垄断,是生产经营者单独或者与他人合谋,以各种方式排斥、限制其他生产经营者竞争的行为。《反垄断法》是国家调整垄断行为的实体法和程序法的总称,是市场经济法律体系的重要组成部分。市场经济利用价值规律,前提是要有充分竞争,《反垄断法》的立法宗旨就是预防垄断行为,提高经济运行的效率,维护消费者和社会公共利益,增强全社会的竞争力,促进社会主义市场经济健康发展。《反垄断法》也可以作为广大消费者和其他经营者保护自己的合法权益的法律依据。
(一)《反垄断法》的立法背景
2008年是改革开放30年。在改革开放过程中,关于我国经济体制的改革目标,曾有不同的看法:有人说是“计划经济”;有人说是“以计划经济为主,商品经济为辅”。1992年召开十四大,确定了改革的目标是“建立社会主义市场经济体制”。后来又据此修改了宪法,规定“国家实行社会主义市场经济体制”。
为了充分发挥市场的基础性作用,完善竞争制度,为社会主义市场经济体制提供法律保障,1993年9月首先通过了《反不正当竞争法》。1998年又把《反垄断法》列入九届人民代表大会立法规划;2000年6月7日,国务院常务会议通过了《反垄断法》草案;2000年7月16日,提交全国人大常委会审议。审议启动以后,具体的调研、修改工作,由法工委经济法室承担。2004年2月,法制办正式成立《反垄断法》小组,同时,还成立了《反垄断法》专家修改领导小组;常委会审议以后,把草案印发各地征求意见,还多次召开座谈会,广泛听取有关行业协会、专家的意见;并在上海邀请专家进行调研。在初审时,多数常委会成员认为,为了维护正常的社会主义市场经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定《反垄断法》是非常必要的。
全国人大代表和常委会组成人员认为,中国制定《反垄断法》一定要立足于中国的国情,不能简单照搬办国外的做法,特别要处理好几个关系:一是既要反垄断,又要考虑企业发展。我国企业总体上来说,集中度不够。怎样才能把企业做强、做大,提高企业的竞争力是要认真考虑的问题。二是既要坚持对外开放、引进外资,又要注意保障国家经济安全,防止外国企业恶意并购。三是既要反对滥用行政权力,同时也要注意保留必要的行政手段对经济活动实行宏观调控。
很多委员认为,我们是社会主义的市场经济,以公有制为主体,多种所有制共同发展是我们的基本经济制度。特别是现阶段,我国的一些国有企业,在某些行业的垄断地位,对我国的经济发展和社会稳定十分重要。因此,要保证国有企业对事关国家安全、国计民生的产业进行控制。所以,制定《反垄断法》要非常慎重。还有委员提出,《反垄断法》要体现我国经济的阶段性,对一些争议比较大,当前还看不清的问题,法律上可以不做规定,或仅仅作粗线条的规定。
(二)《反垄断法》的指导思想
在立法过程当中,大家充分提出意见,但考虑的侧重点和考虑方向有一定区别,观点也不尽相同。有关领导也多次对《反垄断法》做出重要批示,提出了一些指导性的重要意见。在反复沟通、讨论之后,《反垄断法》的指导思想逐步明确,即要从我国的实际国情出发,借鉴国际上的反垄断制度,确立与我国社会主义基本经济制度相符合,与社会主义市场经济要求相一致,与我国经济发展水平相适应,具有中国特色的反垄断法律制度。
第一、我国的《反垄断法》,要从自己的国情出发,不能照搬外国的反垄断制度。我国实行的是公有制为主体,多种所有制共同发展的经济制度,竞争规则应当与社会主义经济相适应,要在国家宏观调控指导下,统筹协调“反垄断”与实施国家产业政策的关系,要保护公平有序的市场竞争,在审议过程时,我们在“总则”当中增加了一条:国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则,完善宏观调控,健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。
第二、我国的反垄断法律制度,要符合国际惯例,又要符合中国国情。应当承认,市场经济法律制度有共同性。严格规范垄断行为是世界各国的普遍做法。但在我国,目前企业发展还不够成熟。在制度安排上,要宽严适度,便于掌握和运用。既要有利于企业做大做强,促进规模经济发展;也要有利于保护市场竞争,创造和维护良好的市场经营环境;同时,要注意发挥《反垄断法》的导向和约束功能,使《反垄断法》成为制止垄断,鼓励竞争、提高产品质量和服务水平,保护消费者权益,促进经济发展的有力工具。
第三、《反垄断法》要起到促进改革开放,维护国家经济安全的作用。《反垄断法》既要有利于经济发展和市场竞争,又要有利于维护消费者权益,同时要着力保护国家利益和经济安全,限制恶意并购。中国《反垄断法》的实施,要有利于提高外资的质量,禁止可能损害国家经济安全的并购行为,建立一套能够根据变化的情况,适时调整的应对机制。
第四、《反垄断法》既是国家维护市场经济竞争秩序的手段,也是经营者的行为规范。现在制定《反垄断法》,时机大致是成熟的。社会主义市场经济当然,《反垄断法》的基本原则、基本制度还需要在今后的实施当中逐步加以完善。我们参考了很多国家法律发展的过程,觉得世界上各国的法律制度,都不是一次建立起来的,都有一个从建立到逐步完善的过程。因此,现在《反垄断法》提出的是基本的原则、基本框架、基本制度,很多东西都还要在今后的实施当中,逐步加以完善。
以上是第一部分的内容,主要是关于《反垄断法》的立法背景和指导思想。因为《反垄断法》已经宣传了一段时间,我不做进一步展开。
二、《反垄断法》的基本法律制度
我们制定《反垄断法》的时候,认真研究了世界各国反垄断制度。各国通行的三大制度主要是:禁止垄断协议;禁止滥用市场支配地位;对一些可能具有排除竞争后果的经营者集中,进行必要的审查。这三大制度在《反垄断法》当中,都做了非常明确、具体的规定。
(一)垄断协议
所谓垄断协议,是经营者达成协议或者采取其他的协同行为,以排除和限制竞争,这是经济活动当中常见的垄断行为,对市场经济的危害很大。去年发改委价检司查处了“方便面协会”。他们协议共同提价,就是典型的价格垄断协议的案例。价格协议是非常典型的“垄断协议”。《反垄断法》在这个方面做了明确规定。
垄断协议大体有两类:
一类是具有竞争关系的竞争者之间达成的,常见的表现形式是确定价格、数量,分割市场等,从理论上说就是横向协议。横向协议是世界各国严格禁止的“垄断协议”,是最具代表性的“垄断协议”。
另一类是竞争者与交易人达成协议,对向第三人转售价格等作出限制,从性质看这是纵向垄断协议,在生产厂家与销售厂家之间发生比较多,即发生在上、下游企业之间。比如,一个品牌企业,它确定了某一个地方的销售商,固定了销售商的销售价格,这是所谓的“纵向协议”。
但是,我想特别说明一点,这两类垄断协议是有区别的:
横向“垄断协议”是在有竞争关系的经营者之间达成的协议,所以,它对市场竞争的破坏是非常严重的。因此,世界各国的《反垄断法》对此均采取严厉的措施,并适用“本身违法原则”,就是说,只要实施了横向的“垄断协议”,就是犯法,要受到《反垄断法》的制裁。
实事求是的说,关于纵向垄断协议的一些法律和经济问题,我也是接触反垄断法以后才逐步了解的。有些“纵向协议”是具有一定合理性的,比如说品牌经济,某些著名品牌的企业,为了保持自己品牌的声誉,可能对销售商作出一些限制。比如说它对代理商的价格做要求,不能低于某个标准,这对维护品牌的声誉而言是有好处的,而且固定转售价格只是限制了同一品牌代理商之间的竞争,而不会影响各个品牌间的竞争,它对市场竞争格局的影响与“横向协议”是不一样的。
很多国家,包括美国,对“纵向协议”在实践中一般不加管制。当然,也不是说绝对不管,有关执法机构会采取“合理原则”具体加以分析判断。这个问题比较复杂,我下面还会讲到。我在法工委工作20年,自己本身是学法律的,这部法是我从事立法工作当中非常难的法律。我觉得《反垄断法》的立法和执法工作,不仅仅需要法律方面的知识,还需要经济学的知识。
《反垄断法》在很多国家经济学界有不同意见。包括在美国,也有部分经济学家觉得搞反垄断不符合市场经济的原理。他们的顾虑不是没有道理的。反垄断存在“两难”,为什么?因为“竞争”和“垄断”本来是对立统一的关系,它是既对立,又统一于现实的市场经济关系中。很明显,世界上没有“完全竞争”的市场,很多市场存在不少形式的垄断;也不存在“完全垄断”的市场。如果市场百分之百垄断,也就无所谓“市场”了。很多经济行为,很难断定是竞争行为还是垄断行为。企业参加竞争,目的就是为了获取超额利润。而“超额利润”恰恰是垄断的本质。因此,垄断实际上是竞争机制本身造成的“反对派”,是竞争机制本身培养了垄断的力量。
《反垄断法》非常复杂,最根本的原因:一是垄断行为有两面性,不能绝对的说,任何的垄断都是不合理的。随着市场经济的发展,特别是在经济全球化的背景下,经济行为的后果是正面还是负面,很难衡量。国外的反垄断机构,聚集了大量的经济学专家、法学专家,就是为了对经济行为进行准确分析。中国人喜欢采用比较传统的思维模式,喜欢宏观。而反垄断问题,恰恰在很多时候需要经济学的方法进行数量分析,没有数量化的东西就没有充足的说服力。这对我们是一个很大的挑战。
回过头来谈谈“纵向协议”。在具体的立法过程当中,原来的草案和新通过法案是有区别的。原草案是禁止限制交易方的转售价格。至于是最高价还是最低价,并没有明确。在研究过程中,我们认为,限制转售最低价格和最高价格是有区别的。限制最低价实际上把经销商之间的竞争限制了,可能损害消费者效益。本来,有的经销商管理比较好,或者成本比较低,完全可以以更低的价格销售,从而让利于消费者。但最低售价限制了经销商的这种有利行为。反之,规定不得高于某个价格销售,对消费者而言是有利的。因此,现在的条文只禁止固定转售价格和固定最低价。
关于豁免问题。在实际生活当中,我们发现经营者达成一致的协议,有限制竞争的后果,但整体上可能有利于经济发展。因此,反垄断法规定了相应的豁免制度。主要包括:第一,改进技术、研究开发新产品;第二、提高产品质量、降低成本、增进效益,统一产品规格、标准,或者实行专业化分工;第三、提高中小经营者的经营效益,增强其竞争力;第四、为实现节约能源、保护环境,救灾救助等社会公共利益;第五、缓解销售量严重下降。为什么做这样的规定?前面说到《反垄断法》政策性、专业性非常强,反垄断的指向不是单一的,往往需要考虑多重目标,如环境政策、就业政策等。比如说,中小经营者为了提高经营效益,增强竞争力,在对抗大企业的时候,可能会达成某些协议。这些协议往往是对经济发展有利的,就可以获得法律责任的豁免。但是,大家注意,如果经营者想要免责,必须承担举证责任,即证明这种协议是有好处的,有利于各个企业的发展,有利于社会的公共利益。
另外,还有一个规定需要解释一下。我们国家改革开放以后,对外贸易搞得很好,但是也出现了一些问题,比如商品被压价。我们取得中国制造的地位,付出了很大的代价,包括生态方面、资源方面。随着人民币升值,我国外贸面临越来越多的困难,在这种情况下,一些对外贸易的企业,在一定范围内建立一定的价格协议,防止相互之间的恶性竞争、互相压价,提高贸易收益。根据各国的通例,这种协议是可以豁免的,《反垄断法》也作了类似的规定。需要注意的是,与《反垄断法》第十五条第(一)至(五)项的豁免事由不同,《反垄断法》第六项并没有要求外贸经营者承担举证责任。这一规定的根本目的也是为了进一步保护我国对外贸易的发展。虽然说全球经济一体化,但市场毕竟是有国界的。
(二)滥用市场支配地位