上海某旅游用品公司诉宋某、上海某化工公司案
上海某旅游用品公司诉宋某、上海某化工公司不正当竞争纠纷案
编辑：中国反垄断反不正当竞争律师网
来源：《反不正当竞争纠纷案件法官点评》程永顺
[案情摘要]
原告：上海某旅游用品有限公司（以下简称旅游公司）
被告：宋某某
被告：上海某化工有限公司（以下简称化工公司）
原告诉称，原告与被告宋某在
被告宋某称，原告所述与实际情况不符。原告曾要求宋某签定订聘用合同及保密协议，因宋某持有异议，并没有签定，所以聘用合同及保密协议应该中空白的。因宋某从未与原告签订聘用合同及保密协议，所以不存在宋某应遵守协议之说，宋某于
被告化工公司辩称，化工公司于1998年1月聘用宋某非恶意串通，化工公司在聘用宋某时详细询问过他是否与原告有法律纠纷，宋某明确回答没有。
经审理明：
1998年12月，来今公司以不正当竞争为由起诉宋某和化工公司的产品帐册、总分类帐、
[当事人争议的焦点]
1、客户名单如何保护？
2、 在商业秘密案件中如何准把握《反不正当竞争法》的基本原则？
[一审法院审理结果]
一审法院认为：被告的行为未构成不正当竞争，依据《民法通则》第五条“公民、法人的合法民事权益受到法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，《反不正当竞争法》第1条“为保障社会主义经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争争行为，维护经营者和消费者的合法权益，制定本法”，第2条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，判决驳回原告来今公司的诉讼请求。
[点评]
一、客户名单的保护问题
（一）客户名单可以构成商业秘密吗
首先，看一下我国的法律规定。我国《反不正当竞争法》第10条第3款规定“本条所称的商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性产经权利保密措施的技术信息和经营信息。”显然，经营者的客户名单属于经营信息的范畴，具有“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”的条件，属于经营者的商业秘密。受法律保护。
美国《侵权行为法第一次重述》第575条注释对商业秘密的界定是任何应用某人营业上的配方、样式、方法或信息的编辑，这些秘密使其获得比不知道或不使用该秘密的竞争者有利的机会。”“它可以是一种化合物配方：制造、处理或保存物料的方法；机械的模型或其他顾客名单;与其他商业信息不同，商业秘密并非处理业务上单一的或短暂的事件的信息，而是在业务上营业上持续使用的方法，通常也涉及商品的生产力如生产物品之机械或配方；但可能是涉及商品之销售或其他商业上之营业，例如决定价目表、或目录上之折扣或其他让步之代号、或专门化顾客名册或记账，或其他办公室的管理方法。”
世界知识产权组织《反不正当竞争示范法。注释》第6 条对商业秘密作了下列解释“秘密信息由制造的或商业的秘密组成，他包括生产方法、化学公式、图样、原型、营销方法、分配方法、合同格式、经营格式、 经营计划表、价格协议细节、消费者群体，<consumer profiles>、广告方案、供应者或顾客名单《lists of suppliers orclients>、计算机软件和数据库。”
可见，客户名单作为营业信息的一个重要种类，它可以构成商业秘密，但必须具备一些条件。具体来讲，什么样的客户名单才是法律保护的对象，也就是说，对于一个客户名单，他具有哪些条件可以构成商业秘密呢？这是一个相当复杂的问题。
（二）个案中怎样认定法律保护的客户名单
在我国处理的侵权商业秘密的案件主要是侵权技术秘密的案件，侵犯营业秘密的案件相对比较少，而侵害营业秘密的案件又多事是侵犯客户名单的案件。在执法如何认定客户名单，往往歧见纷纭，莫衷一是，法律界限很难划定。因此，专门讨论商业秘密中客户名单的认定很有必要。现今，各国的商业秘密保护制度具有相似的宗旨，内容设置趋向一致，所以在客户名单的认定上，我们完全可以参考、借鉴国外的一些认识和做法。
1、美国判例所确定的认定标准。在美国的判例（主要参考联邦法院和加利福尼亚法院相关判例）中，常常基于下列理由而否定客户名单的商业秘密属性：（1）客户名单易于从公开的商业周刊获得（2）所有的竞争者都能通过相同的途径获得该客户钟意（3）客户名单在该领域内极为有名（4）客户名单在该邻领域内极为的有名，名单没有上锁，没有标注秘密字样，并由一般的业务员保管（5）客户名单是从垃圾公取得的。
从美国相关判例来看，认定一个具体的客户名单是否属于商业秘密保护的范围，主要取决于下例取决于列两个因素：
首先，该客户名是易于取得。构成商业秘密的客户名单必须是不易于取得的，如果是轻而易举就能取得的名单，就不能让任何人独占，否则有悖于公共利益。是否易取得要根据具体情况进行判断。一般地说，从公平的刊物、电话薄或特定的辞典可以查到的客户名单，都是易于取得的。但是，如果所有人通过花费相当多的人力物力获得和客户名单，应当受到保护。例如，在一案件中， 一个家庭清洁服务公司打了两三百个两话，才查到8到12家需要清洁服务，法院认为，该客户名单不是简单的所有人用三年时间，耗资80万美元的广告寄大量的传单才找到274家买主，此种客户名单应当受保护。可见，所有人花费相当长的时间和费用所了解到的顾客的购买喜好、购买习惯、购买方式、付费习惯等信息，应当受到保护。
其次，所有人是否尽到了维持秘密性的合理努力。如果所有人未将顾客名单作为商业秘密管理，就不能禁止雇员使用；所有人不使用时未上锁，也未标注秘密性，将其随意公开，甚至丢弃在垃圾中，也未以书面通知或口头告知其顾客名单为商业秘密，均不能认为其尽了维持秘密性合理努力。近来美国纽约州地方法院有判决认为，雇佣人投入了相当多的时间、金钱和精力所开发的顾客名单，对于雇佣人与受雇佣人签订了竞业禁止协议和保密协议，可以认定为顾客名单及相关资料为商业秘密。
2、 日本法律实务中对客客户名单的认定。通过分析日本相关案例，可以看到日本法律实务中对客户名单的具体认定有下列情形：
首先。客户名单是其所有人所特有的，或者所有人形成了特殊的客户群，其他竞争不花费一定的劳动和努力得不到相同或近似的结果，该客户名单构成商业秘密。
其次，经过独特积累、收加、整理，不是简单的复制社会上已有的通讯、厂商名录而形成的客户名单，可以成为商业秘密。
综上所述，认定客户名单是否构成商业秘密，除依据商业秘密的一般要件外，主要是根据该客户名单是否是特有的，或者是否具有特殊性，而该特有的或特殊的客户名是否由权利人通过花费劳动、金钱和努力等所取得。这种标准比较符合保护商业秘密的本意，也易于将构成商业秘密的客户名单与所有竞争者都可以得到的普通客户名单区分开来。
现在存在一种普遍的错误认识，认为只要是能从公共领域或公共渠道可以获得的信息都不属于商业秘密的范畴。而事实是，客户名单中名种资料一般人是从公共渠道、公共信息源获得的，但是，如果投入人力、物力对这些信息进行收集整理，取其所需，就有了创造性的成分，如因此形成了一种区别于一般信息源的独有的信息源，就可以构成商业秘密。换言之，经过加工整理而形成的信息源是在公共信息源的基础上提练出来的，是一种创造性成果，可以作为商业秘密保护，例如某旅行社从国外报纸上搜集国外旅游机构的地址、电话、传真资料等，然后与之联系，经过长期的积累形成的客户档案，显然该客户档案资料能使该旅行社具有一定的竞争优势，如果该旅行社又采取了合理的保密措施，那么，该客户档案不源于公有领域、可以从公共信息中到并不影响它成为商业秘密。正如英国《法律委员会信任违返法草案》第2条第（2）项所述“公共领域的信息包括公共知识或者公众易于取得的知识。。。。。。但是，就本法而言，任何能够从公共领域（不管是文件、产品，过程不是其他任何东西）摘取的信息，如果为该摘取的信息付出了相当的劳动、技术或金钱，就不属于公共领域的信息。”
（三）、雇员非法使用原雇主的客户名单的具体认定
一般来说，侵犯营业者构成商业秘密和客户名单的行为主要包括：以盗窃、利诱、胁迫、或者其他不正当手段获取权利的客户名单；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获得的客户名单；违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用自己掌握的权利人的客户名单，第三人明知或者应知上述违法行为，获取、使用或者披露权利人的客户名单。
实践中经常遇到的情形（也是本案涉及的问题）是雇主起诉由于正常工作或业务原因掌握原雇主客户名单的原雇员在离职后违反约定诚实信用的原则，非法使用了雇主的客户名单呢？这的确是个比较复杂的问题，一般的说，如果客户名单除作为雇主未来的使用者或者消费者外，还可以为其他经营者易于得到，那么就不存在商业秘密保护，法院并不禁止雇员利用雇主的客户。相反，如果客户名单不为该行业所知悉，或者只有付出非常的努力才能得到，法院会毫不犹豫的将客户名单和档案作为商业秘密保护。如果客户名单是通过花费大量的时间和金钱，经过多年的努力才得到的，就更应受到保护。
另一方面，在雇主与雇员之间没有明示协议或者不具备商业秘密的几个特性时，法院无其他理由不得禁止雇员与其前雇主从事公司公开的竞争。但是，如果雇员被通过复制、蓄意的记忆或者其他手段获取原告客户档案中的信息，那就完全是另一回事，事实表明，本案被告并未采取此种方式获取任何一个客户，因此，所涉及的客户名单（即原告与被告相同的客户名单）并不构成任何商业秘密，被告也未实施任何侵犯行为。
世界知识产权组织公布的《反不正当竞争法示范条款》，其六节的注释中曾提到，即“前雇员为维持的生活，有权开发和使用以前工作中取得任何技能、经验和知识。合法使用以前工作中取得的技能、经验和知识，与不正当披露和使用前雇主的秘密信息的界限，众所周知常常难以区分。然而如果前雇员行为构成违反合同、违反保密义务、盗窃、侵占、工业间谍或与前雇主的竞争者串通，其对信息的披露和使用即属于明显违法。”
二、准确把握《反不正当竞争法》的基本原则
（一）、<<反不正当竞争法>>立法宗旨和基本原则
<<反不正当竞争法>>具有高度抽象性，由此带来法律的不确定性和适法中的高度灵活性，在具体适用法律时，也给法律适用者提出了很高的要求，即要求他们必须把握立法宗旨和法律的基本原则，衡量各种利益冲突，从中做出最合乎法律本义的选择。
我国<<反不正当竞争法>>总则第1条规定“保障社会主义市场经济健康发展，速鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”第2 条规定“经营者在市场交易中，应当前遵循自愿、平等、公平 、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”
其一，法律维护竞争的环境。“竞争是致获繁荣和保证繁荣最有效的手段。只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中受到实惠。它保证随着生产力的提高而俱来的种种利益，终归公众享受。”
其二，法律鼓励经营者以诚实合法手段去创造优势、获取利益，并保护他们由此而取得的利益和竞争优势。公平、正义是法律的灵魂，法律由此而具有无比的威严和力量。
其三，法律在保护经济的同时，要考虑到社会成员的基本权利和社会公益。任何危及他人基本人权（例如生存权）的垄断都是一不合理的。
（二）、在商业秘密制度中体现
上述原则同样是商业秘密保护制定的基础，给予商业秘密持有人保护，是禁止受不能披露或者使用商业秘密的明示或者默示的义务限制而知悉商业秘密的人，对商业秘密的披露或者未授权使用。在不所有人的意愿，而是基于“不正当手段”取得商业秘密的保护。商业秘密并禁止通过公平竞争，诚实信用的手段获得的技术信息或经营信息，如独立的工作，对产品或已披露信息的研究（如反向工程）。
这些原则表现在商业秘密的认定上，就是结合具体个案的详细案情，准确区分公共领域信息和私人领域的商业秘密，尤其在雇佣案件中（雇主起诉雇员离职后侵犯其商业秘密），要求准确区分雇员的一般知识的技术与雇主的商业秘密，显然如果该信息雇员易于从别获得，或者雇主并未采取合理措施使雇员将其作为秘密，或者雇员对该知识或技术的使用并不会使雇主受到任何明显的利益损失但却影响着雇员的生存，那么法律将倾向于雇员。
（三）、本案判决中的体现
本案的很好的体现了依法了依据法律的宗旨和原则在相关利益间的取舍。依据<<反不正当竞争法>>的规定。在市场经营活动中应遵循平等、公平、诚实信用的原则。被告宋某对于因为工作关系所知悉的与原告有经营关系的客户的名单，应承担对原告的中心诚义务，在离开原告单位时，不得披露、使用或者许可他人使用原告的商业秘密。
虽然原知与被告宋某存在事实上的劳动关系，但是由于原告未与宋某签订竞业禁止合同（或条款），且原告也未支付给被告宋某因履行竞业禁止而付出的代价，因此，宋某有自由选择职业的权利，帮原告称宋某违反反竞业禁止规定和理由不能成立。
从本案原告提供的“原由宋某负责而现已丢失的客户名单”与法院保全的化工公司的销售客户名单进行对比可以得知，原告失去客户绝大多数并百非是由被告宋某带往化工公司的。相同客户为17 户，占原告客户名单总数的14.65%占化工公司客户总数的21.51%，另外被告化工公司客户发展的情况看，名单中相同的17房占原告是化工公司在1年时间内逐步展起来的，是化工公司自行开拓市场和客户中曾是原告客户自由选择对象的结果。其中，有6个月每月发展的客户是原告的只有1户1998年3月发展曾是在原告的5户，同年5月以展曾是原告客户的4客户，同年9年以发展曾是原告客户的4户 ，同年9月发展是原告的2户。
原告从事宾馆用化工、塑料用品的生产销售工作，被告丽优公司也有宾馆用化工产品经营范围，双方相同的销售对象可以从公开销售渠道中得知。在宾馆用品领域的经营活动中，销售商与客户存在自由选择，不能因为原告曾与该客户有过经济联系后，被告化工公司便不能与该客户进行联系，该客户也不能再与其他供应商发生经济联系。如果限制自由选择交易对象即由一方垄断经营将严重阻碍必要的公平竞争和优胜劣汰的市场规律，也损害其他经营企业选择交易对象的权利。
综上所述，法律保护正常的竞争秩序，制止不正当竞争行为维护社会正常的经济秩序和当事人的合法权益。同时，市场经济中正常的客户流动和选择，也是市场竞争所必然的，限制正常的客户流动和选择，则会损害市场秩序、市场竞争环境和当和人的合法权益。本案中，原告与被告化工公司的客户均可以从相关的公共信息中获取，曾是原告后为被告化工公司在一年中逐步建立起联系，这些客户中介双方基本客户中的一小部份，而且还包括客户选择交易对象的情况。因此，原告以被告化工公司逐步发展的（包括曾是原告的）客户自行选择交易对象的情况作为不正当竞争行为起诉被告宋某和化工公司的理由不成立。
