海南省某市卫生局垄断案
海南省某市卫生局垄断案
编辑：中国反垄断反不正当竞争律师网站 来源：竞争法中心
【案情摘要】
原告：江西湖哒药业有限公司
被告：海南某市卫生局
1983年，海南省某市卫生局根据上级有关文件精神成立了直接隶属于其的XX医疗器械制造厂，负责为该市的所有医院提供基本的医疗器械。1998年，根据国务院的企业改革精神，XX医疗器械制造厂与海南省某市卫生局脱离关系，形式上成为独立的企业法人，更名为XX医疗器械有限公司，该卫生局不再直接干预该企业的生产与销售经营活动。2000年3月份，原告江西湖哒药业有限公司向被告海南某市卫生局申请从事医疗器械生产许可，但未获得通过。原告不服，依法对被告提起行政诉讼。原告声称：江西湖哒药业有限公司具备法律规定从事医疗器械生产的条件，被告依法应批准，但被告为了保护原先与其具有隶属关系的XX医疗器械有限公司免受竞争，滥用行政权力实施了部门垄断行为。
原告还指出，虽然XX医疗器械有限公司形式上已经与被告某市卫生局实现了政企分开，但由于被告海南某市卫生局的大部分家属或者亲属在XX医疗器械有限公司上班，被告仍然不断的对该企业进行扶持，所以二者仍然存在千丝万缕的联系，并未实质上实现政府与企业的分开。被告则答辩：其是依据相关法律规定的内容严格审查后依法作出的合法行政行为，并无原告所谓的部门垄断之说。一审法院在调查后，认为：被告海南某市卫生局为了保持原先隶属于其的XX医疗器械有限公司独占该市的医疗器械市场，通过滥用审批权力不正当的拒绝原告申请，构成了部门垄断行为，依法应由其上级部门责令改正。一审判决后，被告未在法定期限内上诉。
【评析】
这是一起有关政府部门滥用职权实施部门独占的行政性垄断行为案件。虽然抽象意义上的政府是一个统一的利益整体，但在具体实践中，政府部门之间也存在局部利益问题。这就为部门垄断的出现提供一定逻辑基础。也正是从这个意义上来讲，行政性垄断并不是像我们以前所认识的那样，是中国转轨时期的特殊现象。只要存在行政政府就可能存在行政性垄断问题，只是不同国家因为各自的法制等具体因素的不同而呈现程度不一而已。我国目前的部门垄断相对与发达国家来讲，相对比较突出。虽然部门垄断的具体形式是多种多样的，但有关部门实施垄断行为的背后都是受不正当的利益驱动的，包括政治利益和经济利益。这就注定部门垄断具有的非法性与巨大的社会危害性。非法性主要表现在政府有关部门不依法行政，滥用行政权力，违背法治基本原则。社会危害性主要表现在三个方面，一是容易导致政府权利腐败行为的发生，二是扰乱了正常的市场竞争秩序，三是侵害相关经营者的法定权利。
正是因为如此，各国对部门垄断行为都作了严格的规定。但值得指出的，大部分国家将部门垄断行为只作为一种行政权力滥用的形式来由行政法进行规定，并不在有关竞争法中对部门垄断行为作出任何规定。虽然我国也有很多人认为，部门垄断、行政部门参与经济活动，与外国的垄断行为不是一回事，是计划经济体制的毛病，不是反不正当竞争法和反垄断法解决的问题，因此，不应列入竞争法的调整范围。但是，我国正在紧锣密鼓制定中的反垄断法则将部门垄断纳入了规制的范畴。
笔者认为，部门垄断是行政权力的滥用与非法垄断的集合体，其不仅应受到行政法的调整，也应受到反垄断法的调整。他们之间并不存在什么冲突问题。理由为，第一，行政法只是调整造成垄断的滥用行政权利的行为，而反垄断法调整的是滥用这种行政权力所造成的结果即垄断行为，两者实质上存在规制阶段性问题。第二，再退一步讲，法律规制的竞合也是正常的现象，无须非此即彼的划分。将行政性垄断绝对的划分法律调整范畴不仅存在明显的学科部门之争嫌疑，更是违背了哲学的基本原理。因此，我们在此也只是从反垄断法的角度来评析本案中部门垄断行为。根据我国反垄断法草案中的规定以及法律实践，构成部门垄断行为的一般应具备下列几个要件：一是主体要件。虽然学界对行政性垄断的主体还存在不同的看法，但对于部门垄断的主体基本是达成共识即认为能够从事部门垄断行为的主体通常只是政府部门。二是实施了不正当的限制行为。政府有关部门存在自己合法的管理职权，如果相关部门依法实施了政府行为，那么即使存在限制竞争行为，那也不构成部门垄断。只有当政府职能部门滥用权力限制了市场竞争，其行为才受到反垄断法的规制。但实践中执法机关在认定该要件时通常遇到以下几个问题：一是如何区分政府职能部门的行为是正当还是不正当的；二是如何处理政府职能部门行为所依据的有关规定的法律性质；三是如何处理那些可能导致或者已经实质上导致垄断的抽象行政行为。对于这些问题，我国正在制定的反垄断法也未进行更好解决，这仍然需要有关部门进一步进行规范操作内容。
有的学者认为，由于草案规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排除或者限制市场竞争”，所以在认定部门垄断时还应具备目的要件即以排除或者限制市场竞争。笔者认为，由于政府的某些职能部门实施垄断行为的目的是利益，所以其并不一定以排挤或者限制市场竞争作为其行为的主观要件。科学地讲，并不是所有的部门垄断行为都具有排挤或者限制竞争的主观动机。如果政府部门能够无须通过实施限制或者排除竞争而获得目的利益，那其则一般不会去滥用行政权利。但可以肯定的是，所有的部门垄断都可能造成排挤或者限制竞争的后果。所以不应将限制或者排除竞争作为部门垄断的一个要件，否则，有画蛇添足之举，大大加大了反垄断的执法难度。如果政府职能部门的行为构成部门垄断，那么则应依法承担责任。
我国现行的《反不正当竞争法》虽然对部门垄断规定了法律责任，但存在下列三个问题。一是其本身并未规定严格意义上的行政处罚。第30条规定限定他人购买其指定经营者商品、限制其他经营者正当经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。按照行政处罚法的规定，责令改正本身不属于行政处罚的方式。二是由于上级机关未必有执法的习惯、知识、意思甚至责任等，其执法程序不明确，加上上级机关有时存在护短、不超脱的情况，对于此类不正当竞争行为往往查处不力。三是责任较轻。反垄断法修改稿则规定了相对更为严厉的法律责任，违反本法第五章规定滥用行政权利限制竞争的，反垄断主管机构责令有关行政机关和公共组织撤消具体行政行为，并对直接负责的主管人员，根据情节轻重，依照法定程序给予降级或者撤职的行政处分；实施行政垄断行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。
本案件中，海南某市卫生部门为了保证与其具有实质上利益关系的XX医疗器械有限公司形独占该地区的医疗器械市场，滥用部门权力限制经营者的市场准入，不仅违背了依法行政原则，也侵害了原告江西湖哒药业有限公司的市场公平竞争经营权，更是人为地排除和限制市场了竞争，因此应依法承担相应的法律责任。
