广东黑天鹅饮食文化与哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司二审
广东黑天鹅饮食文化有限公司与哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案（二审）
编辑：中国反垄断反不正当竞争律师网 来源：最高人民法院网
广东省高级人民法院民事判决书
（2003）粤高法民三终字第175号
上诉人(原审被告)：广东黑天鹅饮食文化有限公司（下称广东黑天鹅公司），住所地广东省广州市西湖路95号二楼。
法定代表人：包淑珍，该公司董事长。
委托代理人：何香玉，该公司法律顾问。
委托代理人：卓曙虹，广东卓志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司（下称哈尔滨黑天鹅公司），住所地黑龙江哈尔滨市道外区景阳街197号。
法定代表人：曹滨顺，该公司董事长。
委托代理人：康凯，该公司经理助理。
委托代理人：吴昊，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人广东黑天鹅公司因与被上诉人哈尔滨黑天鹅公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服广州市中级人民法院（2001）穗中法知初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明,1994年11月27日，国家工商行政管理局商标局核准哈尔滨市黑天鹅大酒店注册“黑天鹅”文字及图组合商标(商标注册证号为772907),该商标核定使用的服务项目为第42类,包括餐馆、快餐馆、鸡尾酒会服务、咖啡馆、自助餐馆,该商标为1993年9月申请注册,核准有效期从1994年11月27日至2004年11月27日。该商标由仅画有网状经纬线的地球平面图上一只翅膀收起的黑天鹅及图下楷书的黑天鹅三个字组合而成。2000年9月28日,国家工商行政管理局商标局核准该商标转让注册,受让人为哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司。
在原审法院审理过程中,广东黑天鹅公司认为原商标注册人哈尔滨市黑天鹅大酒店已于1997年9月注销，而哈尔滨黑天鹅公司是在2000年9月28日才通过转让获得上述注册商标,哈尔滨黑天鹅公司获得该注册商标的方式违法,于2002年4月29日向国家工商行政管理总局商标评审委员会请求撤销哈尔滨黑天鹅公司的商标权。该委于2002年8月28日作出不予受理通知书。广东黑天鹅公司为上述主张主要提交了下列证据:1、哈尔滨市兴业建筑工程公司于1989年申请开办哈尔滨市黑天鹅大酒店的《企业申请营业登记注册书》及相关资料,其中《资金数额证明》中写明:新组建的哈尔滨市黑天鹅大酒店只有经营权,财产所有权归属哈尔滨市兴业建筑工程公司。哈尔滨市黑天鹅大酒店的营业执照为1989年11月25日颁发,为非法人企业营业执照。2、1997年9月哈尔滨市黑天鹅大酒店申请注销的《企业申请注销登记注册书》及相关资料,其中哈尔滨黑天鹅实业有限公司签署意见写明:该公司下属企业黑天鹅大酒店,因经营不善,长年亏损，故申请废业,废业后,若出现债权债务问题均由黑天鹅实业有限公司负责清理。在企业送交公章情况栏中写明: 印鉴一枚已当面销毁,经办人签署日期是1997年9月23日。哈尔滨黑天鹅实业有限公司1997年9月证明:黑天鹅大酒店在开业期间,只刻有公章,无其他财务现金收讫、支票转记等章。
哈尔滨黑天鹅公司为此相应地提交了下列证据:1、哈尔滨市兴业建筑工程公司于2002年6月证明:哈尔滨市黑天鹅大酒店是我司开办的非法人组织，1991年我公司将该酒店转让给哈尔滨黑天鹅冰箱冰柜商场,包括一切财产权和债权债务。2、哈尔滨黑天鹅实业有限公司于1993年申请营业登记,其企业法人营业执照为。1993年11月19日颁发,其1995年度《企业法人年检报告书》载明:出资者包括黑天鹅冰箱冰柜商场、黑天鹅大酒店,分支机构包括黑天鹅冰箱冰柜商场。3、1998年3月4日哈尔滨市经济体制改革委员会致哈尔滨黑天鹅实业有限公司《关于同意组建哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司的批复,同意该公司《关于组建哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司的申请》,集团名称: 哈尔滨黑天鹅集团,公司名称:哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司,总股本8000万股,其中哈尔滨黑天鹅实业有限公司资产管理委员会认购5000 万股,占总股本的62.49%,曹连顺、曹连英、杨凤金、职工持股会分别认购330万、230万、100万、2340万股。4、1997年10月关于加入哈尔滨黑天鹅集团,作为集团的子公司的申请,申请人包括哈尔滨黑天鹅冰箱冰柜商场。5、1998年哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司营业执照,该公司营业范围包括购销饮食加工机械、食品添加剂等,不包括饮食服务。6、以哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司为投资人之一的黑天鹅名人俱乐部有限责任公司2001年营业执照,其经营范围包括餐饮。7、2000年7月21日转让772907号注册商标申请书,申请书上盖有转让人哈尔滨市黑天鹅大酒店和受让人哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司的印章。8、1996年12月哈尔滨黑天鹅名人俱乐部(甲方)与哈尔滨市黑天鹅大酒店(乙方)签订《商标使用许可合同书》。写明:乙方将第772907号注册商标注册的第42类商标与甲方共同使用。9、哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司 1997年9月《关于统一使用黑天鹅注册商标的决定》,写明:现将哈尔滨市黑天鹅大酒店予以注销,其注册商标由黑天鹅名人俱乐部统一使用,该注册商标所有权归哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司所有。广东黑天鹅公司对上述证据表示异议,因黑天鹅大酒店早已注销,印章销毁,申请商标转让时不应再有该酒店印章。
哈尔滨黑天鹅公司就其指控广东黑天鹅公司的商标侵权及不正当竞争行为提交了下列证据:1、广东黑天鹅公司开办的黑天鹅连锁饺子馆在广东省各地的分布图,及2001年10月拍摄的该饺子馆在广州市越秀区西湖路、越秀区解放北路、芳村区、天河区石牌、东山区环市东路、海珠区江南中路、海珠区泉塘北街、番禺区市桥、广东佛山市顺德容奇、广东惠阳市、东莞市、湖南省长沙市等地分店的店面牌匾及店内一些场景的照片,照片中的牌匾、场景及物品上有关“黑天鹅连锁饺子馆”的标注均明显突出“黑天鹅”三字,三字为行书书法体,有关服务标识则为画有网状经纬线和大陆地块的地球平面图、图的上部有一只翅膀展开的黑天鹅、图的下部有一横跨地球的长城、图的下面有“黑天鹅集团”及“BLACK SWAN GROUP”文字的长方形标贴 ,其中亦突出使用上述“黑天鹅”三个字,有的分店在企业名称中“黑天鹅”及商标图样的右上角标注®注册商标标记，广州市番禺区市桥分店中还有广东黑天鹅公司所作的黑天鹅饺子馆简介,说明是1989年来到广东,已开有38家连锁店。2、广东黑天鹅公司企业登记查询资料,载明1998年1月20日成立。3、哈尔滨市公证处公证书,载明该公证处公证员于2001年9月28日在折扣互联网站(www.zhekou.com.cn) 上下载的网页,在该网站广州首页进入“餐饮”查询,可找到上述黑天鹅饺子馆在广州市越秀区西湖路、越秀区解放北路、天河区石牌、东山区环市东路、海珠区江南中路、海珠区泉塘北街等多处分店的折扣宣传,并写明品牌黑天鹅,亦有上述黑天鹅饺子馆简介的宣传,还有广东黑天鹅公司上述黑天鹅商标和牌匾的宣传。4、在工商部门查询的 1999年5月广东黑天鹅饺子馆有限公司申请设立广州员村食品加工厂、广州市东山区沿江东路分店的申请登记表,其中写明已设立的分支机构有解放北分店、石牌分店、江南中分店。5、广东黑天鹅饮食文化有限公司解放北分店、石牌分店、江南中分店、食品加工厂的企业注册资料,上述分支机构分别于1998-1999年成立 ,均隶属于广东黑天鹅饺子馆有限公司。6、广东黑天鹅饺子馆有限公司企业注册资料,该公司1998年1月20日成立,法定代表人包淑珍。7、广州市番禺市桥东环黑天鹅饺子馆企业注册资料,1996年9月开业,为包淑珍个人经营。8、广东省工商行政管理局《核准企业变更登记通知书》,载明,广东黑天鹅饺子馆有限公司于2000年4月26日变更为广东黑天鹅公司。
广东黑天鹅公司承认上述网上的宣传是其公司做的,至于哈尔滨黑天鹅公司提交的照片中的分店有的是其公司开办,有的是以个体的家族性质开办的,与其公司无关，并称哈尔滨黑天鹅公司提交照片中的广东佛山市顺德容奇、广东惠阳市、东莞市、湖南省长沙市等地的分店亦与其无关。
广东黑天鹅公司为抗辩哈尔滨黑天鹅公司的侵权指控及证明其在先使用主要提交了下列证据:1、2002年2月26日在黑天鹅饺子馆淡水第一分店对陈.哈斯塔娜的调查笔录,陈称是1991年来到惠阳淡水,当时淡水第一分店已开张一年,老板娘是包淑珍,当时就用的现在这个店名,“黑天鹅”三个字后来请人另写了,图案是老板娘的丈夫( 已故)自己设计的,文字和图案的组合一直未变,后来在淡水又开了一家分店。2、2002年2月26日在黑天鹅饺子馆淡水第一分店对王利件的调查笔录,其称是卖猪肉的,从1989年始就一直给黑天鹅饺子馆送肉,该店的店名和天鹅的图案一直未变 ,老板娘是包淑珍。3、2002年2月27日在深圳宝安石岩镇黑天鹅饺子馆第七分店对赖锡忠的调查笔录,其称是换煤气的,一直给该店送煤气,该店是1993年上半年开的,一直用这个名称。4、2002年2月27日在深圳宝安石岩镇黑天鹅饺子馆第七分店对邱燕欢的调查笔录,其称是该店的房东,该店在1993年1月开业,一直用这个名称。5、2002年2月27日在深圳市横岗镇黑天鹅饺子馆第六分店对曾国权的调查笔录 ,其称该店是1992年开业,一直叫黑天鹅,还有个黑天鹅的图案。6、2002年2月27日在深圳市横岗镇黑天鹅饺子馆第六分店对罗兴华的调查笔录,其称是卖菜的,自该店在1992年8月开业以来,一直给该店送菜,该店一直叫黑天鹅,还有一个绿色的天鹅的图案,图案上的地球是一年前改的。7、2002年2月27日在深圳市龙岗区龙岗镇鸿运粮油副食商行对林少七的调查笔录,其称已开此粮店十年了,黑天鹅饺子馆龙岗第四分店1992年开业以来一直是其送油、米、餐料等,后来该店改名为第十四分店,一直都用黑天鹅这个名字,还有一个天鹅的图案。8、2002年2月27日在东莞市虎门镇黑天鹅饺子馆第九分店对龙绍珍的调查笔录,其称1995年该店开业是其做的装修。9、2002年2月26日在惠州大亚湾对谭玉兰、何育良的调查笔录,其称当地的黑天鹅饺子馆是1991年初开业的,1994年停业,当时有黑天鹅的牌子和有个绿色的小天鹅的图案。10、东莞市艺新广告有限公司及熊效勇证明,黑天鹅饺子馆集团招牌从1989年淡水第一分店,1990年澳头分店,1991年惠东分店,1992年石岩分店,横岗分店,1993年平湖分店,1995年虎门分店都由其公司制作及维修,证明还附了招牌图样:竖列的“黑天鹅饺子馆”名称,上面图样为一个椭圆形,上部有一翅膀收起的天鹅,中部有一横列的“HEI TIAN E”字样。11、2002年2月26日在惠东县黑天鹅饺子馆(惠东)第五分店对袁运方的调查笔录,其称黑天鹅饺子馆在惠东的三个店都是其装修,其中一个是1992年开业,一个是1993年11月开业,招牌和店名都是黑色的竖排黑天鹅三个字,有个绿色的天鹅的图案,1995年重新装修时招牌是其另外设计。12、2002年2月26日在惠东县黑天鹅饺子馆(惠东)第五分店对李锦新的调查笔录,其亦称黑天鹅饺子馆在惠东的两家店分别于1992年和1993年开业。13、惠东县工商局城南工商所证明,惠东县黑天鹅饺子馆(王秀珍)是个体户,1993年8月25日开业。14、惠阳市工商局证明,惠阳市淡水黑天鹅饺子馆于1989年12月登记开业至今。15、深圳宝安区石岩黑天鹅饺子馆个体工商户开业登记资料,负责人为邱燕欢,经营期限自1998年2月起。16、深圳龙岗区龙岗镇黑天鹅饺子馆个体工商户开业登记资料,负责人为陈友惠,开业日期1995年11月。17、深圳龙岗区横岗镇黑天鹅饺子馆个体工商户开业登记资料,负责人为包淑珍,开业日期1993年4月。广东黑天鹅公司亦承认上述分店与广东黑天鹅公司无隶属关系。哈尔滨黑天鹅公司对上述证据的真实性无异议,但认为上述分店与广东黑天鹅公司无隶属关系,即使有在先使用,也不能延伸到广东黑天鹅公司可以使用。另哈尔滨黑天鹅公司明确表示其原提交的其上述商标2000年曾被评为哈尔滨市著名商标的证书不作为证据使用。
哈尔滨黑天鹅公司主张赔偿额的依据为,以广东黑天鹅公司38家分店,每家分店经营期限按2年计,平均每家分店每年盈利20万,共盈利1520万元,故哈尔滨黑天鹅公司索赔1000万元。但哈尔滨黑天鹅公司未提交广东黑天鹅公司相关利润额的证据。被告未就其侵权所获得的利润提交相应的证据。在本案审理过程中,哈尔滨黑天鹅公司要求对广东黑天鹅公司获利进行评估,如不能评估则由法院酌情判决。
原审法院经审理认为,现哈尔滨黑天鹅公司是“黑天鹅”文字及图组合商标的注册人,其注册商标专用权受法律保护。广东黑天鹅公司在抗辩中所提哈尔滨黑天鹅公司受让的上述商标转让程序违法的问题,其应通过有关行政程序提出,鉴于现无证据证明已启动相关行政程序,且该商标原注册人哈尔滨市黑天鹅大酒店虽于转让商标前注销,但该酒店仅是非法人企业,在该酒店注销时亦已注明相关债权债务由其上级法人企业负责,故应认定哈尔滨黑天鹅公司现持有的上述商标有效。
将广东黑天鹅公司在经营和网站宣传中使用的“黑天鹅”商标与哈尔滨黑天鹅公司的上述注册商标相比较,虽然广东黑天鹅公司的商标在图形、字体上与哈尔滨黑天鹅公司的注册商标略有不同,但整体上两者仍相近似,广东黑天鹅公司在标示其企业名称时亦突出使用了“黑天鹅”三字,广东黑天鹅公司的行为是在与哈尔滨黑天鹅公司注册商标核准使用的服务类别相同的服务项目上使用与哈尔滨黑天鹅公司注册商标相近似的商标,侵犯了哈尔滨黑天鹅公司的上述注册商标专用权。至于广东黑天鹅公司提交的在1989年以来在深圳、惠州等地已有“黑天鹅”饺子馆的有关证据,由于这些店多为个体工商户,虽然有些业主是广东黑天鹅公司法定代表人包淑珍,但广东黑天鹅公司亦承认这些店与广东黑天鹅公司无法律上的联系,不能作为1998 年才成立的广东黑天鹅公司在先使用黑天鹅商标的证据,况且这些店使用的商标文字字体和图形在后期亦有改动,不符合有关1993年7月1日以前使用的服务商标可继续使用的规定中“不得扩大使用范围和改变商标字体和图形”的相关前提条件。
至于哈尔滨黑天鹅公司还指控广东黑天鹅公司构成不正当竞争的问题,哈尔滨黑天鹅公司虽下属有相关从事饮食服务的企业,与广东黑天鹅公司不存在没有竞争关系的问题,但广东黑天鹅公司使用的商标与哈尔滨黑天鹅公司注册商标并非完全相同,不能认定为假冒哈尔滨黑天鹅公司的注册商标。广东黑天鹅公司的企业名称中字号虽使用了“黑天鹅”三字,但考虑到前述在1989年以来在广东已有以“黑天鹅”为字号的相关服务企业,哈尔滨黑天鹅公司亦不再主张其商标为著名商标的相关证据,哈尔滨黑天鹅公司的商标亦未在广东省或全国享有一定的知名度,故广东黑天鹅公司以“黑天鹅”三字作为企业名称中的字号不会造成与哈尔滨黑天鹅公司的主体相混淆,哈尔滨黑天鹅公司要求广东黑天鹅公司停止使用“黑天鹅”三字作为其企业名称中的字号依据不足,原审法院不予支持。
广东黑天鹅公司及其下属企业应立即停止其上述侵犯哈尔滨黑天鹅公司注册商标专用权的行为并赔偿哈尔滨黑天鹅公司的损失,但与广东黑天鹅公司无相关隶属关系的企业的行为不在本案的处理范围。鉴于哈尔滨黑天鹅公司因广东黑天鹅公司侵权所受的损失无相关证据证明,广东黑天鹅公司因侵权所获的利润因广东黑天鹅公司未提交相关财务资料亦无法评估,法院参考广东黑天鹅公司的侵权行为的性质和情节酌情判定赔偿额。哈尔滨黑天鹅公司还要求广东黑天鹅公司赔礼道歉的问题,因广东黑天鹅公司的侵权行为尚未到须向哈尔滨黑天鹅公司赔礼道歉的程度,故对哈尔滨黑天鹅公司的此项主张不予支持。哈尔滨黑天鹅公司的其他诉讼请求依据不足,予以驳回。
综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、第二款、1993年修改的《中华人民共和国商标法》第三十八条第(1)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(一)、(三) 项、国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条、第五条第二款、第六条、国家工商行政管理局《关于服务商标继续使用问题的通知》第三条第1、3项、第四条的规定,判决如下:一、被告广东黑天鹅饮食文化有限公司在本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯原告哈尔滨市黑天鹅集团股份有限公司“黑天鹅”文字及图注册商标专用权的行为；二、被告广东黑天鹅饮食文化有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告哈尔滨市黑天鹅集团股份有限公司经济损失人民币50万元；三、驳回原告哈尔滨市黑天鹅集团股份有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费60010元,由原告哈尔滨市黑天鹅集团股份有限公司承担 28505 元,被告广东黑天鹅饮食文化有限公司承担31505元(该费原告已预交,本院不退回,由被告广东黑天鹅饮食文化有限公司在给付上述第二项款项时一并付给原告)。
广东黑天鹅公司不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、广东黑天鹅公司应该是黑天鹅商标的在先使用人。该公司的前身是惠州市淡水黑天鹅饺子馆，创立于1989年，店名和黑天鹅图案是该公司法定代表人包淑珍丈夫自行设计的。之后几经发展在惠州、深圳、广州等地创立一系列饺子馆。而黑天鹅大酒店1993年才成立、因此上诉人才是黑天鹅企业名称和商标标识的使用在先者。原审以这些个体工商户与上诉人没有法律关系而不认定该事实是错误的。2、哈尔滨黑天鹅公司现持有的商标应属无效。首先，黑天鹅商标的注册人是黑天鹅大酒店已于1997年注销，不再具有民事权利能力和民事行为能力，丧失了签定转让合同的资格。即使在黑天鹅大酒店注销登记资料上有关于其债权债务由黑天鹅实业有限公司负责清算的记录，但由于黑天鹅大酒店的开办单位是哈尔滨兴业建筑工程公司，因此，黑天鹅实业有限公司不能成为该商标的继受人，同样道理，被上诉人也不可能成为该商标的继受人。其次，有证据证明，在黑天鹅大酒店注销之前，公司的公章已经销毁，因此不可能在2000年9月28日签订转让协议。第三，黑天鹅商标在黑天鹅大酒店注销后，连续三年没有使用，应当被撤销。第四，黑天鹅商标自黑天鹅大酒店注销之日起就成为了无主商标。因此，哈尔滨黑天鹅公司不可能合法取得黑天鹅注册商标专用权，其现有的商标是无效的，不应受法律保护。3、本案应当中止审理。鉴于国家工商行政管理总局商标评审委员会不予受理上诉人的撤销申请，上诉人已经向北京市第一中级人民法院提起诉讼，该案的审理应该等待行政诉讼案件的审理结果。4、本案应该发回重审。原审法院在行政诉讼还没有判决前就对本案进行处理，而且也没有受理上诉人的反诉请求，故应该发回重审。上诉请求：1、撤销原审判决。2、裁定中止诉讼。3、以北京中院的行政判决为依据，驳回哈尔滨黑天鹅公司的诉讼请求。4、由哈尔滨黑天鹅公司承担一、二审诉讼费用。本案二审开庭时，广东黑天鹅公司又请求本院将此案发回原审法院重审。
哈尔滨黑天鹅公司答辩认为：1、该公司到现在为止，是黑天鹅商标的合法注册人，应当受法律保护。上诉人主张的在先使用权没有法律依据。2、上诉人认为商标转让程序违法，认为哈尔滨黑天鹅公司的商标无效，没有法律依据，也不是本案的受理范围。3、尽管上诉人提起行政诉讼，但行政判决仅影响到商标权的确认，对案件的审理和调查过程没有影响。4、原审法院没有采纳广东黑天鹅公司的反诉请求，并没有违反法律规定的程序。原判正确，应当予以维持。
本院经审理查明：原判认定事实属实，双方当事人没有异议，本院予以确认。
另查明：2001年11月28日，哈尔滨黑天鹅公司以广东黑天鹅公司侵权为由，向广州市中级人民法院提起诉讼，请求判令广东黑天鹅公司：1、立即停止使用“黑天鹅”商标，停止侵犯该商标的一切宣传活动，在广州的折扣网上向哈尔滨黑天鹅公司赔礼道歉。2、立即停止使用“黑天鹅”作为企业名称中的字号。3、支付哈尔滨黑天鹅公司侵权赔偿费人民币1000万元。4、承担本案的诉讼费用。
再查：本案二审期间，北京市第一中级人民法院于2003年12月9日作出了（2003）一中行初字第503号行政判决，维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的2002评00606BL号撤销注册不当商标申请不予受理通知书。广东黑天鹅公司又就该判决向北京市高级人民法院提起了上诉。双方当事人对前述事实没有异议。广东黑天鹅公司还向本院递交了《中止诉讼申请书》，其理由是该公司向北京市第一中级人民法院提起的行政诉讼案件没有作出判决。
本院认为：根据国家工商行政管理总局商标局核发的第772907号《商标注册证》和《核准转让注册商标证明》记载，本案所涉“黑天鹅”文字及图形组合商标是哈尔滨黑天鹅大酒店申请注册的，核定使用的服务项目为第42类,即餐馆、快餐馆、鸡尾酒会服务、咖啡馆、自助餐馆,有效期自1994年11月27日至2004年11月27日。2000年9月28日,经国家工商行政管理局商标局核准，该商标已转让注册给受让人哈尔滨黑天鹅公司。我国《商标法》规定，转让注册商标经核准后，受让人享有商标专用权。因此，哈尔滨黑天鹅公司对本案所涉商标的专用权，应受法律保护。广东黑天鹅公司上诉提出，哈尔滨黑天鹅公司在受让本案“黑天鹅”文字及图形组合商标时，原注册人哈尔滨黑天鹅大酒店已经注销而不能签订转让协议，该商标在黑天鹅大酒店已经注销后连续三年没有使用等，进而主张哈尔滨黑天鹅公司现拥有的商标应属无效，不应当受法律保护。关于该上诉理由，广东黑天鹅公司已于2002年4月29日向国家工商行政管理局商标局提出撤销本案争议的“黑天鹅”文字及图形组合商标的申请，该局于2002年8月28日作出《不予受理通知书》。广东黑天鹅公司不服该决定，又向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销国家工商行政管理局商标局作出《不予受理通知书》。案经北京市第一中级人民法院审理，于2003年12月9日作出（2003）一中行初字第503号行政判决，维持了国家工商行政管理局商标局的决定。尽管广东黑天鹅公司又向北京市高级人民法院提起了上诉，但根据我国行政诉讼法的规定，诉讼期间不停止具体行政行为的执行，而且广东黑天鹅公司也没有向本院提供充分的证据证明本案所涉商标可能被撤销，因此，在国家工商行政管理局商标局受理广东黑天鹅公司关于撤销“黑天鹅”文字及图形组合商标的申请并依法撤销该商标之前，哈尔滨黑天鹅公司现拥有的该商标仍然是合法有效的，权利状态是稳定的，应当依法予以保护。因此，广东黑天鹅公司主张“黑天鹅”文字及图形组合商标无效等理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。广东黑天鹅公司又提出，原审法院没有受理该公司的反诉请求，在相关行政诉讼没有审理终结之前就对本案予以处理，违反了诉讼程序，上诉请求中止诉讼并将该案发回原审法院重审。本院认为，原审法院没有受理广东黑天鹅公司的反诉请求，并不违反法律规定，也不影响广东黑天鹅公司诉讼权利的正当行使，而且本案的审理并不是必须以相关行政案件的审理结果为依据，因此，广东黑天鹅公司上诉请求中止审理并将该案发回重审，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
关于广东黑天鹅公司所主张的在先使用问题。广东黑天鹅公司向法院提供了关于惠州市淡水黑天鹅饺子馆、深圳宝安石岩镇黑天鹅饺子馆、深圳宝安横岗镇黑天鹅饺子馆等的调查笔录，认为这些饺子馆在哈尔滨黑天鹅大酒店注册“黑天鹅”文字和图形组合商标以前，就已经使用了黑天鹅店名和商标，因此主张该公司享有在先使用权。本院认为，根据我国《商标法实施条例》的规定，连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用。国家工商行政管理局《关于服务商标继续使用问题的通知》中要求使用人不得扩大使用地域、不得增加服务项目等。而本案中，从广东黑天鹅公司向法院提供的证据看，仅仅是表明惠州市淡水黑天鹅饺子馆、深圳宝安石岩镇黑天鹅饺子馆等几家饺子馆在1993年7月1日以前使用“黑天鹅”商标和店名，并不是作为被告的广东黑天鹅公司自己使用该商标,本案诉讼中广东黑天鹅公司没有提供证据证明这些饺子馆是其分店,并且还明确表示这些饺子馆与其没有隶属关系。因此，无论惠州市淡水黑天鹅饺子馆等是否享有本案所涉商标的先用权,对广东黑天鹅公司而言，由于该公司成立于1998年1月20日，在“黑天鹅”文字及图形组合商标注册之后，而且该公司与惠州市淡水黑天鹅饺子馆、深圳宝安石岩镇黑天鹅饺子馆以及深圳宝安横岗镇黑天鹅饺子馆等单位又是不同的市场主体和企业法人，故广东黑天鹅公司以此为由主张该公司享有黑天鹅商标在先使用权的理由不成立，本院不予支持。哈尔滨黑天鹅公司指控的侵权行为主要是指1996年、1998年、1999年等成立的隶属于广东黑天鹅公司的广州市解放北分店、石牌分店、江南分店、番禺市桥分店等使用涉案商标的行为，由于它们使用黑天鹅商标的时间均在哈尔滨黑天鹅大酒店申请注册商标之后，而且所使用的商标与哈尔滨黑天鹅公司的注册商标近似，因此，该行为违反了我国商标法和商标法实施条例的相关规定，其行为已经构成商标侵权。
综上所述，上诉人广东黑天鹅公司的各项上诉理由均不成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本上诉案件受理费人民币60010元，由上诉人广东黑天鹅饮食文化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林广海
代理审判员 邱永清
代理审判员 欧修平
书 记 员 林恒春
