串通招投标行为概述
串通招投标行为概述
编辑:反垄断反不正当竞争律师网 来源:冯江
一、串通招投标行为的概念
串通招投标行为是指在招投标过程中,投标人之间或招标人与投标人之间,违背招投标法及相关法律规定,秘密接触,私下达成协议,损害其他投标或招标人的利益,破坏市场竞争的行为,它是招标投标过程中的一种典型的违法行为。
二、串通招投标行为的法律特征
(一)主观故意
串通招投标行为具有主观故意的特征,其本质是行为人明知自己行为会产生某种危害后果而仍然积极地实施该行为。即实施串通招投标的行为人明知其行为会损招标人、其他市场主体、国家、集体或者其他公民的利益,破坏市场竞争秩序,并且希望或者放任这种危害后果的发生。这种行为本质上是一种违法的双方或多方的共谋或合意行为,舍弃共同的意思表示就不可能成立。无论是投标人与招标人之间还是投标人之间的串通,在主观方面,都是出于积极地追求,而过失作为一种懈怠的消极心理是不可能成立该行为的。串通招投标的故意的可能出现在招标投标过程中和各个阶段,可能在投标之前或者在投标过程当中形成。
(二)特殊的行为主体
串通招标投标行为的主体是特殊主体。串通招投标的行为人必须是从事商品经营或营利性服务的法人,或者是其他经济组织。无论是招标人还是投标人,其都须具有法律所规定的条件和资质。串通招投标行为通常有两种方式,一是投标人与投标人之间的串通;二是招标人与投标人之间的串通。不管是哪种形式的串通,其主体都是招标人或投标人。另外,串通招投标行为只有两个或两个以上的经营者才能成立,一个主体是不可能实施串通行为的。在实践中,可能会出现招标人选择的招标代理机构代办招投标事项的过程中,故意与投标人互相串通,这种情形,代理人也被认定为串通招投标行为的主体。
(三)串通招投标行为具有隐蔽性
串通招投标行为总是在非公开的情况下进行的。投标人之间的实施串通行为,彼此并不一定需要见面,通过电话,有时甚至只需根据以往的合作过的习惯就可相互串通。而投标人与招标人之间的串通则是 打着“合法权限”的幌子,进行暗箱操作,这样从招标程序上看不出任何破绽,但是,其中却存在“内定”的情况。侦破串通招投标案件的难点就是取证,因为其具有较强的隐蔽性,难以取得确凿证据。
(四)串通招投标行为具有反竞争性
串通招投标行为具有两种反竞争性,一是不正当竞争性,二是限制、排除竞争性。而限制、排除竞争是指妨碍、甚至完全阻止、排除市场主体进行竞争的协议和行为。限制竞争的表现形式是多种多样的,串通招投标行为,是经营者之间通过相互串通完成的,是一种联合限制、排除竞争行为。
三、串通招投标行为的性质
招投标行为本质上是一种合同行为,招标人发布招标公告是合同中的要约邀请,投标人投标是要约,招标人选定中标人是承诺。而串通招标投标是存在于这一缔约过程中的违法行为。串通行为不仅会降低其他投标人中标的概率,也破坏了正常的市场竞争秩序,无法达到通过招投标能够择优和节约开支的目的。
四、串通招投标行为的类型
(一)投标人之间相互串通投标
投标人在实施投标之前先进行内部竞价,内定中标人,约定给没有中标或弃标的其他投标人以补偿,然后再集体参加投标(围标)。投标人相互约定,在招标项目中一致抬高或压低投标报价,或者轮流以高价或者以低价中标,使投标人无论实力如何都能够中标,且能够捞取高额利润,给招标人带来巨大损失。
(二)招标人与投标人之间串通投标
一般有三种表现形式:一是招标人在公开开标前,将投标标底情况告知投标人;二是协助特定投标人撤换标书;三是协助特定的投标人更改投标报价。