最高人民法院奇虎诉腾讯案判决与中国法治：实事求是（2）
B. 下级法院的判决
广东省高级人民法院的判决书中主要认定了以下主要问题：（1）如何界定相关市场；（2）腾讯在相关市场内是否具有支配地位；以及（3）腾讯在相关市场中的行为是否属于滥用市场支配地位。31
针对第一个问题，广东省高级人民法院指出，奇虎的证据并未达到其所提出的相关市场界定的证明标准。法庭适用的是《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中的相关规定。32 即使是在零成本提供产品的相关市场（不论如何界定）上，任何涨价行为都可能导致用户转向其他免费产品时，假定垄断者测试依然适用。33 利用这个测试界定相关市场时，不仅是QQ、MSN、中国移动的即时通信产品以及Skype这样的即时通信产品（双方一致同意处于同一相关市场），甚至于文字信息、音频和视频电话也应该包含在相关市场当中（因为腾讯的任何涨价行为都可能导致用户转向这些替代产品）。34
法院指出，社交网络服务和微博服务是否应该作为即时通信工具被纳入相关市场，这是一个比较棘手的问题（有不同观点认为社交和微博等系另一单独市场）。但法庭认为，这些软件都以近似于即时通信工具的角色促进了社交通信工具的发展，因此，这些服务也同属一个相关市场，因为，腾讯的任何涨价行为都可能导致用户转向这些产品。35 奇虎的专家证人提出，相关市场的分析应仅限于2010年的一段期间（即QQ针对奇虎实施一系列措施时），但法院驳回了这一证词，认为这些工具的存在表现出互联网通信行业是一个更广意义上的动态市场。36 最后，法院指出，构建以一系列服务的产品组合为核心的平台，是互联网竞争的客观必要条件。从这个意义上来看，提供免费软件或服务仅仅是推动用户使用某一应用平台的手段，而动态则意味着上述平台在即时通信领域的潜在竞争（如苹果）也应当被考虑在内。37
法院驳回了奇虎提出的相关地域市场的界定，认为相关地域市场不应限于中国大陆，而应是全球市场。38 法院认为，QQ在海外占有一定市场，外国的服务提供商也可以在中国大陆提供相关服务（例如，MSN、Skype或Yahoo Messenger）。法院认为，全球范围内并不存在用户需求、成本或者技术壁垒方面的限制。39
根据对相关市场的认定，法院认为，奇虎未提出足够证据证明腾讯在相关市场内具有市场支配地位。40 法院特别指出，2010年艾瑞咨询报告中76.2%的数据不能反应腾讯在市场中的真实地位。法院还提出了表明腾讯不具市场支配地位（这一概念的正确定义应该是控制市场价格、产出或其他交易条件）其他因素：41 （1）腾讯的确无法控制价格，因为，用户不会为即时通信软件付费；（2）鉴于用户只与相对较少的家人或朋友通信——根据Facebook的数据和欧盟委员会在Skype/微软并购案中的调查，大约4至6人，因此，用户并未被“锁定”在一种即时通信软件上；（3）每一年都有大型平台的软件和其他软件（如百度Hi、阿里旺旺、来自游戏网络平台的YY语音以及中国移动的即时通信软件）进入市场，因此，市场进入门槛较低；（4）新的竞争性产品，例如，影响了即时通信服务的社交网站不断涌现，也推动了腾讯这样的提供即时通信服务的公司的发展。42
关于腾讯是否为其行为提供了正当理由抗辩，法院认为腾讯采取此种“自助”的行为是不妥的，理由如下：（1）腾讯的行为针对的是奇虎用户而非奇虎，（2）腾讯本可以只发一个简单的警告即可，以及（3）腾讯可以以奇虎侵犯其知识产权为由，向法院申请禁令（作为一种临时的或紧急的措施）。43 但是，法院也认为，腾讯的行为不构成搭售，因为强迫的基本要素并不存在——如果用户对QQ不满意，大可以卸载该软件或者拒绝更新，而且，整合多种软件从经济上而言是合理的（例如，安全软件QQ医生可以帮助QQ的其他软件更加平稳地运行）。44
C. 最高人民法院的判决：证据问题与实体问题
最高人民法院接受上诉，审查了广东省高级人民法院的判决，重新审查案件事实，做出新的判决45——首先解决的是是否接受奇虎提交的新证据。第一，法院决定接受奇虎提交的两份新的专家报告，其中一位专家出庭接受质询。这两份报告纠正了下级法院就相关产品市场和相关地域市场界定的错误。报告指出，产品市场应该仅限于个人电脑（PC）即时通信服务，地域市场应仅限于中国大陆。46在这个问题上，最高人民法院驳回了该出庭专家资历不足的主张，也不认为该专家的报告仅仅论证了该法庭专长的法律问题，并指出民事诉讼应该关注专家意见的事实基础是否充足，以及专家论证的方法论或分析是否可靠，同时，利用其他分析或解释方法论证专家意见。47 最高人民法院还驳回了专家报告由外国专家完成因而权威性不足的主张。48
之后，在相关市场的界定中，最高人民法院论述了是否应将截屏纳入证据范围，上述截屏是为了证明移动端和电脑端的即时通信服务、微博服务或社交网络聊天服务的不同功能。49 最高人民法院不认为这些截屏缺乏真实性或公正性，并认定在没有其他相反证据的情况下，这些截屏中所体现的公开可得的信息是真实的。50
最高人民法院还接受了腾讯提交的有关相关市场界定和否认市场支配地位的证据，其中包括媒体报道、中立报告和网站信息。51 但是，最高法院认定，提交的证据显示QQ软件与电子邮件有相似的功能，但腾讯并没有就这方面的损失提出上诉，正如在最开始提出的那样，相关市场界定问题是法院必须展开完整、独立调查的事实问题。52 法院还认可了一家市场调查公司的数据报告，尽管该报告的数据和统计并没有相关的背景信息，但与其他证据的联合增强了该证据的证明力，尽管其本身的证明力是很弱的。53 法院同时接受了大卫·埃文斯出具的一份全球经济咨询论文，该文章评论了广东省高级人民法院所做的判决。54 基于这项证据，最高人民法院补充了关于潜在替代产品的证据事实记录，包括：（1）2011年和2012年移动即时通信产品的发展（例如苹果的iMessage和三星的ChatOn）；（2）新浪微博、人人网（中国大学生中十分流行的社交网络服务）55以及网易电子邮箱的发展；（3）不同报告中智能手机的使用规模增长以及2012年中国互联网信息中心就社交网络使用增多的报告；（4）2008年QQ的语音聊天和文件传输服务；（5）2009年至2012年QQ的多语言产品；（6）全球市场份额和Facebook、Microsoft和Twitter的即时通信产品增长的相关信息；以及（7）中国用户对于MSN和QQ使用的反馈。56
总而言之，最高法院承认了某些证据，并且，只将其证明力权重作为审理程序和判决的组成部分之一。最高法院规避了中国关于证据规则的机械观点，这表现为法院在判决最后驳回了奇虎的一系列抗辩，其中包括奇虎提出的下级法院未能让判决中涉及的各方合理参与其中的主张。57
基于上述补充性事实、各方的交叉询问以及广东省高级人民法院提交的证据，最高人民法院作出了一系列事实认定。58 认定结果包括中国的互联网用户数量、即时通信软件和社交网站的不同用途、用户对于免费的即时通信软件的期待、即时通信软件用户的产品需求、用户更换即时通信软件的频率和移动即时通信软件的增长情况。59 法院还认定了2010年间，QQ、MSN、阿里旺旺和中国移动的即时通信产品在使用方面的变化，以及QQ和360如何在政府机构协调下与对方互动，还参考了最高人民法院同期做出的另一个与本案相关的不正当竞争判决（判定奇虎诋毁QQ以及公开发表针对QQ的不实言论构成不正当竞争）。60
在审查广东省高级人民法院的判决并认定一系列补充性事实之后，最高人民法院首先解决了相关市场的界定问题。最高法院指出，虽然这一界定十分重要，但相关市场的界定只是认定有关经营者市场力量的一种的工具。61 市场力量的认定还可以参考市场进入壁垒或经营者行为的潜在反竞争效果。简而言之，并不是每一个案件都需要对相关市场进行清晰、明确的界定。62 然而，最高法院解释，即使法院要解决竞争的直接效果问题，原告首先应当承担举证责任证明这种直接效果的存在，即使被告仍然承当正当理由抗辩的举证责任。63
之后，最高法院明确了相关产品市场的范围问题。最高法院指出，提出滥用市场支配地位的一方有负有证明相关产品市场的举证责任。64 最高法院指出，如果一方对于相关产品市场的界定不符合案件的具体情境，该当事人有义务提出一个符合情境的市场。65
最高法院指出，案件证据与数据的相关限制或者案件的复杂程度可能会使相关市场界定的难度增大。66 但是，这一观点的得出并非基于原告的举证责任，而是由于奇虎诉称下级法院未能对相关市场做出清晰认定。67 因此，尽管这一观点一般都被理解为民事诉讼的原告承担着举证责任这一限制所带来的负担，68 但鉴于最高人民法院就一审证据纳入所展现的灵活性，这一观点可能是旨在鼓励法院，在证据不“完美”的情况下对相关市场的范围作出认定。69
基于上述原则，最高人民法院认定一审法院已经清晰界定了相关产品市场，而界线上的模糊性也是可以接受的。70 这规避了仅对形式进行详细分析而忽略事实的问题，而这正是适用反垄断法进行复杂经济案件判决时应当遵循的一个重要原则。
例如，奇虎提出的诉由之一，是一审法院将假定垄断者测试用于非价格竞争市场是错误的，71 最高人民法院首先指出该测试有“广泛适用性。”72 然而，最高人民法院进一步指出，如果“非价格竞争”对于主要提供免费产品的市场而言至关重要，那么使用该测试可能会特别困难。73 因此，最高人民法院在本案中不会应用该测试，因为，根据最高人民法院认定的事实，用户只有在即时通信软件免费时才会使用，而经营者也通过提供免费产品吸引用户。74
另一个实质大于形式的例证体现为，最高人民法院对于非综合性即时通信服务（如只能发送文字短信的苹果公司的iMessage，区别于QQ的音频、文字和视频功能）是否应当包含在相关产品市场之内的分析中。最高人民法院的适用原则如下，按照“一般方法”，最高法院对相关产品市场的界定基于定量标准，以确定不同产品之间的需求可替代性，这种定量分析的基础是产品的特征，例如，用途、质量和可得性的难易程度。75 最高法院认定，非综合性和综合性的即时通信服务之间十分相似（例如，实时通信、免费使用，而且，即使在综合性服务中用户也更倾向于使用文字而非视频和音频），因此，非综合性服务也落入相关市场。76 最高人民法院驳回了奇虎的专家证词，该专家证词认为非综合性和综合性即时通信软件之间存在本质差别，应该分属不同市场；最高法院认为这一论点不符合用户偏好，不同的即时通信软件的功能在不同程度上有重叠，而且竞争者具备提供非综合性即时通信软件、重新进行自我定位，并与综合性即时通信软件产品形成竞争的能力。77
当然，最高人民法院也解决了移动即时通信服务、社交网站和微博网站是否应当落入相关市场的问题。最高人民法院认定移动即时通信服务属于相关市场。法院认定，2010至2011年间，即时通信服务的移动端和电脑端的功能相似，且当时即时通信服务移动端的使用量增长迅速，已经发展至可观水平（2010年有2亿用户）。78 尽管最高人民法院承认一审法院并未解决这一问题，但最高人民法院认为，在下级法院的事实认定存在错误的情况下，其有权对所有事实进行判决，更因为相关市场的认定本身就是一个事实问题。79
相反地，法院认定认为社交网络和微博（除去他们提供的任何即时通信服务）不属于同一相关市场，并强调这些产品之间的特征差异以及用户需求差异。80 最高人民法院进一步指出其可以适用关联性分析来支持这一结论，也就是说，如果不同商品或服务同属一个相关市场，这些商品或服务的价格是否会同时发生变动。由于关联性分析可能会导致“假阳性”错误，因此，法院在适用时应当十分谨慎。81 最高人民法院同时慎重指出，市场的动态竞争本质不会影响这一结论。82
最高人民法院还努力解决了相关产品市场的认定是否应基于互联网应用平台的问题。这使得在某一平台上提供产品组合或在为服务组合提供平台的经营者落入同一相关市场。83 据最高人民法院判决，中国大陆的大型互联网服务提供商在不断建设自己的平台，提供一系列的广泛服务，例如，电子邮件、微博、音乐、电视节目、游戏、通信与消费、和/或商业服务。这些服务逐渐被整合到一个平台中，力图争取到更多希望覆盖平台客户群的广告商。84
