因非法证券活动引起的民事责任中律师服务业务操作指引
因非法证券活动引起的民事责任中律师服务业务操作指引
编辑：反垄断反不正当竞争律师网 来源：上海证券报：牟敦国
第一条 定义、性质和目的
本指引所涉的因非法证券活动引起的民事责任，指各种投资名义从事非法发行证券、非法经营证券业务、非法代理买卖非上市公众公司股票等违法犯罪行为（主要类型是原始股投资、一级半市场证券买卖等）引起的各类民事责任，包括合同责任、侵权责任或责任竞合。
非法证券活动的主要特征是：以高额回报为诱饵，向不特定的社会公众拆细销售非上市公司股份。
本指引是相关专业律师结合实践经验和相关法律法规、规范性政策文件的规定，为全国广大律师办理因非法证券活动引起的民事责任案件代理（以下简称：原始股维权）提供的操作建议。本指引不具有强制性，仅为对相关律师从事相关律师服务业务提供工作帮助。
第二条 法律依据
涉及的法律：1、《中华人民共和国公司法》；2、《中华人民共和国证券法》；《民法通则》等。
涉及的法规、规范性政策文件：
1、国务院办公厅《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》（国办发[2001]64号）；
2、国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（2006年12月下发，简称“国务院99号文”）；
3、证监会2003年《关于处理非法代理买卖未上市公司股票和有关问题的紧急通知》（证监办发[2003]15号）；
4、证监会2004年《关于进一步打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的紧急通知》（证监办发[2004]16号）；
5、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会四部门2008年1月2日联合下发的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（简称“四部门1号文件”）。
第三条 基本原则
1、正确引导当事人依法维权的原则。在充分尊重和理解当事人的前提下，代理律师要对当事人的过激言论进行正确的引导、过激的行为进行劝导，引导当事人依法进行维权、依法提供法律服务。
2、维护当事人权益的原则。代理律师应当树立社会主义法治理念，根据相关法律、法规、规范性文件，依法维护当事人的合法权益。
3、多种法律措施并用原则。鉴于原始股问题不同的主体可能涉及到不同类型的法律责任，代理律师应根据具体案情，采取多种法律手段，维护当事人合法权益，争取最大限度的实际赔偿。要综合采用行政机关追索、刑事附带民事诉讼、民事诉讼、和被告直接协商谈判等多种途径，最大限度维护当事人的实际权利。
4.投资者教育与风险提示原则。在提供法律服务的过程中，代理律师应当向其说明产生原始股案件的原因、危害性其法律后果，教育其及时退出原始股投资、依法进行法律维权的重要意义，并提示在法律维权过程中存在诉讼风险或难以收回投资款项的执行风险。
第四条 法院管辖
由于原始股案件涉及的人数众多，在当地和全国均有较大影响，根据民事诉讼法的规定和确保投资者权益计，案件宜以共同诉讼的方式由被告所在地的中级人民法院管辖为妥。如果一个案件同时有几个被告，宜以股份公司（发行人）所在地的中级人民法院管辖更好。
第五条 民事诉讼当事人
原告：购买了原始股的个人或者单位等直接当事人、股份受让人。
主要被告：如下（但不限于此）。
1.股份公司（发行人、发起人、控股股东、实际控制人等）；
2.股份出让人（股东）；
3.从事非法证券活动的责任人（负有责任的股份公司法人代表、董事会及监事会成员、高管人员、控股股东或实际控制人的负责人等）；
4.从事销售原始股的各类中介组织和个人（负有责任的中介公司、拍卖公司、 股票托管中心/产权交易中心、个人等）
其他被告：根据调查结论认定、新闻媒体报道揭露、违法宣传事实存在及实际原始股销售操作中发挥作用并应承担责任的当事人。这类当事人是否列入被告，应当采取审慎的态度，不宜无限扩大被告，以影响诉讼效率和投资者实际获益。
第六条 损失计算
原始股案件损失计算范围如下（但不限于此），即投资者购买原始股时支付的全部费用，包括：（1）股权发行所得款项（股票面值部分与发行溢价部分）；（2）股权转让所得款项（交易中牟利部分）；（3）股权交易所得款项（中介机构的过户费、托管费、手续费等）；（4）上述款项所产生的同期银行贷款利息等。
第七条 损失承担
根据依法公平承担责任的原则，各被告应根据其从事非法证券行为的责任范围，对造成原始股投资者的损失承担连带赔偿责任或者补充连带责任。
原告投资者不是原始股案件的责任人，其对损失不承担责任。原告是原始股违法行为的受害者，原告所需承担的是追讨损失过程中产生的相关费用、以及可能存在的诉讼风险和执行风险。。
但如果原告投资者在起诉前或起诉后一审判决前已经卖出原始股股份的，其可以求偿范围只限于差额损失部分。
第八条 诉讼的核心证据
主要包括（如有，但不限于此）：（1）《股权转让协议书》及相关文件；（2）《股权证》及相关文件；（3）购买股权的《付款凭证》及相关文件；（4）《托管证》及相关文件；（5）股份公司《同意股权转让决议》及相关文件；（6）《股份赎回承诺》及相关文件；（7）转让费、交易费、过户费、托管费、手续费等《费用凭证》及相关文件；（8）各被告公开提供的宣传资料、广告资料及相关文件；（9）中国人民银行贷款利率计算表；（10）其他必要的文件。
另外，考虑到各地法院对原始股案件民事诉讼认识存在差异，建议代理律师在诉讼时向法院提供最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会2008年1月2日联合下发的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》复印件。
第九条 起诉案由
根据《民事案件案由规定（试行）》与案件的实际情况，以合同纠纷或者侵权纠纷的有关案由提起诉讼。
第十条 诉讼方式
根据《民事诉讼法》有关规定，原始股投资者可以单独诉讼，也可以由律师代理全体原告进行共同诉讼或由诉讼代表人进行共同诉讼。采用诉讼代表人的，代表人的诉讼行为对其所代表全体原告有约束力。从提高诉讼效率与保护投资者权益计，尽量向法院争取采用共同诉讼方式立案审理。
第十一条 诉讼时效
（一）侵权赔偿诉讼
采用侵权赔偿诉讼的，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起算2年。建议可以考虑从2007年6月中央电视台曝光原始股骗局之日起算。2008年1月2日之后起诉的当事人，可以以四部门1号文件颁布之日即2008年1月2日，或其他合适的时间起计算。
可以作为被告的非上市股份公司至今还在向原告宣称能够或即将在内地或者海外上市的，则侵权行为还在持续，从最后一次侵权行为发生时开始计算。
股份公司及其股东、中介公司已经公告或书面通知送达，告知原始股投资者将退还投资款项的，从公告或书面送达之日起计算。
股份公司及其股东、中介公司未表示退款而无论原始股投资者是否继续持有股份的，诉讼时效均从知道或者应当知道权利被侵害时起算2年计算。
（二）合同无效诉讼
采用合同无效诉讼的，诉讼时效不受限制。但被告限于与合同相关的人，即销售原始股的中介公司和股份公司原股东。
第十二条 案件的选择
律师代理民事诉讼时，要考虑被告的财产赔付能力。建议律师在提起诉讼前进行必要的律师调查。
根据《证券法》、《公司法》有关民事赔偿优于行政罚款、刑事罚金的规定，在原始股案件中发生的行政罚款、刑事罚金，在一定条件下也可以记入有一定财产赔付能力的范围。
对于所有被告均不具有任何财产赔付能力的案件，代理律师要慎重处理。如果当事人坚持要求进行诉讼的，律师可以代理，但是要充分向委托人提示诉讼和执行方面的风险。
第十三条 风险告知
在四部门1号文件下发后，对原始股销售行为的定性和责任承担有了较为明确的规定，正常情况下原告胜诉可能性增大。但是律师在签订《委托代理合同》时，要向委托人告知诉讼和执行过程中可能产生的风险，特别应当强调因原告证据不足、被告缺乏足够的可供执行财产等可能导致败诉或者难以得到执行的风险。
第十四条 诉讼收费
在国家有关收费原则的指导下，可以同当事人协商选择采用风险代理收费方式或非风险代理收费方式。
在诉讼成本允许的情况下，对特别困难的委托人，可以实行一定幅度的减收或者免收律师费，以体现律师的社会责任与公益精神。
第十五条 律师行业内协作
鉴于原始股维权普遍存在异地办案、异地调查取证等情况，为节省诉讼成本和时间，推进原始股维权案件，提倡律师事务所之间、律师之间的平等互惠合作和资源有偿共享。具体方式由律师事务所协商。
第十六条 理论探索及沟通
鉴于原始股维权中存在对部分政策理解上不完全统一的情况，提倡律师在案件代理过程中注意结合实际，进行必要的理论探索与研究，并积极向上级部门反映。
代理律师应当充分借助媒体的舆论引导和宣传教育优势，做好投资者的理性投资和依法维权的宣传教育。
另外，代理律师应当及时同监管部门、司法部门沟通案件的进展情况，提出科学合理和建设性的意见和建议，为维护原始股受害者的合法权益创造良好的政策环境与法律环境。(上海证券报投资者维权志愿团 原始股维权律师团)
执笔人：
杨兆全律师（原始股维权律师团首席律师，北京华堂律师事务所合伙人）
宋一欣律师（上海新望闻达律师事务所合伙人）
发布日期：2008年2月18日
