Iphone越狱、解锁美国《数字千年版权法》反垄断解读 二
网络经济里存在的组合性、兼容性、网络外部性、高创新频率四大特征也使得网络市场的竞争有所不同。
首先，产品组合性或服务组合性，使得服务商或产品生产商不得不连成一体，才能实现产品组合的价值或服务组合价值。如: 软件开发商和设备制造商，提供接入互联网服务商，互联网信息提供商、电信服务商等联合才能实现 Iphone 智能手机的功能。仅靠一家独立企业或一家独立提供服务商则无法实现产品的效用或价值。
其次，兼容性意味着产品组合应具有互联功能，这种互联是在优势企业提供接入平台基础上进行的互联。一旦阻断兼容，或不允许兼容，优势企业就会形成垄断地位，从而拥有垄断利润。网络产业里的生产商或服务商很容易利用软件程序设定密码保护自己的合法权利，锁定消费者，阻碍新的进入者进入该市场，或阻碍其他竞争对手兼容其程序，将会使得其他市场参与者参与机会减少，导致滥用市场支配地位的形成。兼容性的特点也要求建立在产品组合或服务组合之上的独立企业之间建立合作关系，以便互联，这种合作关系有可能形成垄断协议，限制竞争，降低创新频率，进而损害消费者福利。苹果公司就是利用知识产权通过设置密码，使操作系统平台不兼容。
第三，网络外部性意味着消费者规模越大，网络的价值就越大，市场支配能力就越强。网络外部性促使优势企业采取锁定消费者，来增加消费者规模，促进网络效应。
最后，网络经济的创新是 20 世纪 90 年代以来产业技术法的核心元素，是迎接知识经济时代奠定的制度基础［4］。尽管在研发时需要投入大量的资本，但是由于网络经济的组合性、兼容性、网络外部性这三个特征的存在，使得智力成果一旦被创造出来后，极易生产或复制，网络产品的复制成本非常低，尤其软件产品，可能需要耗费巨额资本研发，而复制成本之低几乎接近为零。如果不被法律保护，就容易产生搭便车现象。即使一项创新需要耗费大量的人力、物力、财力等资源，也可能存在失败的可能，收不回研发成本。加上保护不当或不力，也会被其他竞争者窃取复制或生产。
网络产品的四大特征和竞争的特殊性决定了知识产权保护的复杂性。如果保护恰当，可以收回创新者的巨大投资成本，智力成果溢出效应将会发挥到最大化，也会激发创新者继续创新的热情。如果保护力度不够，就会挫伤创新者的热情。但是如果过度保护，就会使版权拥有者凭借着知识产权获得超额的垄断利润，一旦因这种垄断地位获得高额回报，原版权拥有者继续创新的冲劲就会懈怠，为了维持其垄断地位和高额垄断利润，很可能产生禁止潜在竞争者进入该市场的强烈动机。美国 1995年《知识产权许可的反托拉斯指南》明确指出，知识产权不特别免于反托拉斯的审查，也不特别地受到怀疑，而是应适用统一的标准和法律原则，执行反托拉斯法，对其既不应更严苛，也不应更宽容［5］。我国《反垄断法》在第八章附则第 55 条款中规定: “经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法; 但是，经营者滥用知识产权、排除、限制竞争的行为，适用本法。”从而肯定了反垄断法禁止滥用知识产权，排除、限制竞争的行为。
最早关于知识产权滥用的反垄断案件是 1954 年的 Morton Salt Co． v． G． S． Suppiger 案，Morton Salt公司因发明储盐器而获得专利权，但强制被告 G． S． Suppiger 只能使用其生产的盐片。美国最高法院裁决，这属于滥用专利权的行为，法院不保护 Morton Salt 的诉讼请求。从 Morton Salt 案之后，法院就承认了专利权滥用是一个有效的抗辩并且将其使用到一系列的判例中去［6］。
最近反映网络经济中知识产权的反垄断案件是 1999 年微软垄断案件，集中体现了网络经济时代知识产权滥用的反垄断问题。美国最高法院认定了三项事实: 1． 微软公司具有市场优势地位，且利用优势地位捆绑销售 IE 浏览器，实行免费使用政策，实施限制竞争行为。2． 微软公司利用优势地位迫使设备制造商和网络服务商与它签订排他性合约，排挤竞争对手。3． 降低消费者福利。微软公司阻碍了创新，限制消费者自由选择产品机会，减少消费者应获得的福利。由于考虑到微软公司的优势地位来源于技术创新和知识产权，而不是规模经济或其他因素，司法部与微软公司达成和解协议。即要求微软公司提供与视窗操作系统相兼容的技术条件。在欧洲地区，美国微软公司也遭受了垄断指控。欧盟指控微软公司滥用市场支配力，违反了《欧盟条约》第 82 条款，拒绝提供生产兼容产品的代码，拒绝其他软件程序与之兼容，排斥操作系统市场竞争; 将操作系统与媒体播放器捆绑销售，妨碍播放器市场自由竞争，阻碍该市场技术创新，也削减了微软公司的产品创新动力。欧盟判决: 强制微软公司披露相兼容的代码，实现兼容，允许收取一定利用代码这种知识产权的许可费，对微观公司处以 4． 97亿欧元罚款。从美国和欧盟关于微观公司垄断案件进行审理和裁决来看，都是对滥用知识产权形成的市场优势地位，限制竞争行为的坚决否定，表明对损害创新活动和抑制市场竞争行为打击的态度和决心，最终目的是增进消费者福利。
2010 年 7 月美国《数字千年版权法》的修改，是微软反垄断案件的延续，进一步表明: 美国政府在保护知识产权同时，防止知识产权滥用行为阻碍技术创新，损害消费者福利的本意。美国政府通过允许“解锁”“越狱”的豁免规定，鼓励创新，促进美国产业竞争力，最终增加消费者福利。
三、对中国的启示
网络经济时代，知识产权领域的反垄断法律问题也是法学界和知识产权界研究的新课题。由于我国反垄断法制定得晚，又实施于特殊时期，法学家更多关注的是传统产业里的垄断问题，对网络产业里的知识产权滥用关注程度不够。目前有关知识产权领域里反垄断知识的了解主要来源于对微软垄断案件的翻译和相关评价。此次美国《数字千年版权法》的修改，是继 20 世纪 90 年代微软反垄断案件之后，在反垄断道路上进一步推进; 以及它所包含的鼓励创新，实现消费者福利最大化的理念将必然深深影响我国反垄断法的实施。
我国反垄断法执法目的应当根据新修改的《数字千年版权法》中表现出的鼓励创新，保护消费者福利的理念加以完善。
1． 中国反垄断法执法应当关注创新或动态效率
20 世纪 70 年代后，芝加哥学派的经济效率分析被引入美国反托拉斯法，并且逐渐成为美国反托拉斯法的主要目标。经济效率分为静态效率和动态效率。静态效率又分为生产效率、资源配置效率。生产效率是各个生产企业之间的资源是否得到了有效的利用，是否使用了规模经济、节约了交易成本等［7］，资源配置效率指的是将资源配置给产出最多的企业或法人。资源配置效率又称之为帕累托最优，即在一定状态下，任何改变既不会使一个人变好也不会使得任何人状况变坏，就达到了帕累托最优状态，满足了帕累托最优，就具有经济效率，否则就无效率。它也是一种静态效率。动态效率在经济学领域，特指企业对需求及其他外界变化能够做出快速和适当的反应。最早起源于熊彼特的“创造性毁灭”理论，是由于有了创新促进了动态效率的提高。动态效率与创新是成正比的。20 世纪 90 年代，信息技术的迅猛发展，网络经济的快速蔓延，使得许多经济学家注意到动态效率应该作为竞争政策的主要目标。其中 Ajit Singh ( 2002) 指出，发展中国家的竞争政策应当将动态效率作为目标［8］。David B ，Baumol and Burke( 2001) 也指出，在一个非静态、动态市场里，不仅应关注静态效率，还要关注动态效率［9］。
美国微软反垄断案，也使得法官在注重静态经济效率的分析时，扩大到关注动态经济效率分析。网络经济是新经济的一种形式，在网络经济里创新是新经济的核心基础，只有创新才会生存下去，而对创新激励的保护也是尤为重要的。中国应当通过反垄断法的执法，适当考虑创新或动态效率的目的，这将有利于激励创新。
2． 中国反垄断法执法应当明确保护消费者福利，而不是泛泛的消费者权益或利益
消费者福利( 消费者剩余) 指的是消费者愿意为购买一定量的某种商品而支付的全部费用与他们实际支付费用之间的差额。即消费者以最低价格购买商品，所获得商品的最大化效用。消费者福利的多少与消费者所处市场结构有着直接的关系。在完全竞争市场里，消费者剩余或消费者福利能够实现最大化; 在垄断市场里，消费者福利或消费者剩余最少; 在寡头垄断市场，少数几个大企业垄断市场或分割市场，把持商品定价权，消费者无从依照自己的意愿以最低价格购买喜欢质高商品，消费者福利遭到损失，一部分财富从消费者手中转移到垄断者手中，而垄断厂商却获得了高于平均成本的超额利润。因此，在寡头垄断市场里，消费者福利低于完全竞争市场，高于垄断市场; 垄断竞争市场的经济效率低于竞争市场，但高于垄断市场和寡头市场结构，在市场里存在许多企业，但各自生产相似但满足不同消费者需求的商品，每个企业所占市场份额较小，存在激烈竞争，资源利用率低于竞争市场，高于寡头市场。因此，消费者在垄断竞争市场里有较多的选择自由，可以从有差别的产品中选择更适合自己的产品或服务。可以说，由于完美竞争市场或纯粹的垄断市场即为少见，大多数为不完美的竞争市场结构。而在不完美的市场结构里，垄断竞争市场对于消费者福利来说，是较合适的能够较好实现消费者福利最大化的次优选择方式之一。简而言之，消费者福利是在竞争垄断市场里，有众多的厂家或企业可供消费者行使以最低价格购买优质产品，能够实现消费者福利最大化或消费者剩余最大化的权利。
从反垄断法的视野来看，《反垄断法》领域里的消费者利益不是泛泛的消费者权益的保护，而是通过打击垄断，滥用市场力等行为，促进市场结构趋近较完美的竞争市场结构，最大程度促进消费者福利最大化，而不是像民法里面的知情权，公平交易权等一般消费者权益的保护。反垄断法对消费者的保护是一个深层次的保护，即通过维护竞争机制，提高经济效率，降低生产成本或服务成本，丰富产品种类，供应优质产品和降低价格，使消费者福利最大化。只有消费者福利得到最大化保护，才能刺激消费需求，市场才有生产产品和提供服务的动力，从而实现社会总福利最大化。在微软垄断案里，最高法院法官也考虑到了消费者选择问题，认为微软公司滥用市场支配地位，形成垄断，降低了消费者福利。
结束语
随着网络经济的迅猛发展，新的商业模式的出现，相应的法律制度以及相关的执法活动也要相应的修改。正如美国法理学家博登海默指出的: “一个法律制度，如果跟不上时代需要或要求，而且死死保住上一个时代的只有短暂意义的观点不放，那么，是没有可取之处的。在一个变幻不安的世界中，如果把法律仅仅视为一种永恒的工具，那么它就不能有效地发挥作用。”［10］
参考文献:
［1］ 吴晨，李孔岳． 19 世纪以来美国的四次经济危机及其应对策略分析［J］． 学术研究，2009，( 7) : 81．
［2］孙进.Iphone 被越狱: 破解合法下的集体［EB/OL］． 第一财经日报，http: / /finance． ifeng． com/news/tech/2010083/2471513． shtml。
［3］美国修改法律，允许用户破解 Iphone 智能手机［EB/OL］． http: / /it． south． cn． com/9/2010 － 07/28/content － 14243339．htm ．
［4］ 宾雪花． 改革开放 30 年中国产业政策法研究述评［J］． 河北法学，2010，( 8) : 130．
［5］ 吴汉洪． 垄断经济学［M］． 经济日报出版社，2008． 312．
［6］ 沈四宝，刘彤． 美国反垄断法原理与典型案例研究［M］． 法律出版社，2006． 312．
［7］ 王晓晔． 企业合并中反垄断问题［M］． 法律出版社，1996． 26．
［8］ Ajit Singh． Competition and Competion Policy in Emerging markets: International and Developmental Dimensions［M］． G24 Dis-cussion Paper Series，No． 18． United Nation，2002．
［9］ David B． Audretsh，William J． Baumol and Andrew E． Burke． Competition Policy in Dynamic Markets［J］． International Journal of Industrial Organization ，Vol． 19，No． 5，April，2001，PP613 － 634
［10］［美］博登海默． 法理学———法哲学及其方法［M］． 华夏出版社，1987． 311．
