美国关于外国政府行为的反垄断抗辩
美国关于外国政府行为的反垄断抗辩
编辑：反垄断反不正当竞争律师网 来源：商务部反垄断局 2008-12-18
外国政府以不同的方式参与的行为可能会具有反垄断的后果，为解决外国政府参与造成的复杂影响，美国《反托拉斯法国际操作执行指南》（下称“指南”）总结了立法和司法实践中的四条特殊抗辩原则：外国国家主权豁免原则、国家行为原则、外国国家主权强制原则和适用Noeer-Pennington主义豁免外国政府游说等。这些原则相互关联，经常被交叉使用，并且彼此混淆。
值得注意的是，后三者并不是针对法院管辖权的抗辩，而是在管辖权冲突时，为美法院依据国际礼让原则 拒绝行使管辖权提供一个依据，严格意义上讲，是限制美法院司法审查权的理论。在哈特福德案中，法官作如此表述：如果一定要考虑国际礼让问题的话，也只有在确定有关行为受《谢尔曼法》的管辖之后，方可考虑。而“国家主权豁免”是对法院管辖权的抗辩。两者的区别在于：国家主权豁免指法院不得受理以外国国家为被告的案件，所限制的是对外国国家行为和财产的管辖权问题，而后三者则不涉及对外国国家的管辖权，而是在法院受理了案件后，对作为私人当事人在本国依据本国法的行为，或在外国国家为当事人的国家主权豁免例外的场合，其在本国领土内所作所为的合法性，是否有权进行司法审查的问题，换言之，是外国国家行为是否可以为该外国或其他当事人免除美国法上的民事责任的问题。
（一）国家主权豁免理论
依据1976年美国《外国主权豁免法》的有关规定，满足下列标准的外国实体享有管辖豁免：一是主权国家的政治分支机构；二是外国的国家机构或执行部门，包括：1、独立的法人、企业或其他；2外国国家的机关或政治分支机构，或该机关或政治分支机构的多数股权或其他所有权益由一外国国家或其政治分支机构所有；3、该机构或部门既不是美国任何州的公民……，亦非根据任何第三国法律而成立。
美国法院通过对Gates 诉Victor Fine Foods（1995年）、EIE Guam Corp 诉 Long Term Credit Bank of Japan Ltd（2003年）、Filler诉Hanvit Bank（2004年）等一系列案件的判决，逐步建立了如下考察范围，以确定一实体是否符合上述标准：1、该实体是否由外国国家为了国家目的所设立；2、该实体是处于该国的积极监督之下；3、该国是否需要聘请公务员并支付其工资；4、该实体是否享有该国赋予的专项权利；5、外国法律如何对待该实体。
考量一个企业是否符合上述标准，美国传统上认为只要该企业的多数股权为政府所有，即符合上述标准。近期美国有缩小国有企业范围的趋势，在Dole Food Co.诉Patrickson案（2003年）中，美国联邦最高法院认为符合上述标准的企业须为外国政府及其政治分支机构直接所有，如为二级或以下公司，则不符合上述标准，因为这些公司为母公司而不是政府直接所有。
外国主权豁免有例外。根据《外国主权豁免法》的规定，除明示或暗示的放弃了豁免外，符合上述标准的外国实体的下列行为不享受豁免：1、在美国境内进行的商业行为；2、在美国境内进行、且与该实体在其他国家的商业行为有关的行为；3、在美国境外进行的、但与该实体在其他国家的商业行为有关且在美国境内造成直接影响的行为。
从美国法院的实践看，“直接影响”的检验标准仅仅要求某种影响是行为的直接后果或具有法律上的重大性，而无需是实质的或可预见的。在Repblic of Argentina诉Weltover案（1992年）中，美国联邦最高法院更是表达了如此观点，“如果某一影响的产生是被告……行为的直接后果，则该影响就是直接影响。”
（二）国家行为原则
如上所述，国家行为原则是基于对美国宪法中三权分离原则的司法承认，反映了这样一个观点：司法机关在决定是否承认某一国家的行为时，可能会妨碍行政机关负责处理的外交事务。也正因如此，美国法院在决定是否可以适用国家行为原则时依联邦法律定，而不是州法律，国家行为原则对依据联邦法律或州法律提出的诉讼请求同等适用（外交权是联邦权）。如果当事人是外国国家本身，而且所涉及的问题首先是对外国国家的管辖权，首先应当适用的是主权豁免原则，在确立了管辖权后，才可能考虑是否适用国家行为原则。
通过一系列司法实践，美国确立了国家行为免责抗辩的基本要求：被告承担举证责任，必须证明所在国政府以主权国家的身份从事了某种行为，以及该行为的深度和性质，这些举证责任包括提供相关法规、命令、决议、条例或其他官方授权。在被告的举证责任完成后，法官将对以下因素进行权衡：1、有关行为的适当性是否存在“国际上的共识”；2、有关行为是否会对外交关系产生影响；3、是否对这一“国家行为”承担责任的政府依然存在。法院在权衡时，重点考虑该国家行为在其司法管辖区内的有效性，而不是仅因判决会对该国造成尴尬或不便。
《指南》也规定，直接起因于外国主权行为的限制竞争行为，适用国家行为免责原则，如准予许可、授予许可、征用财产等类似情况。这类行为一般符合下述标准：1、有关行为属于主权国家的公共行为，2、行为发生在主权国家领土范围内，以及（3）有关行为是政府性行为而不是商业性行为。
（三）国家主权强制理论
国家主权强制理论，指一个外国政府在其辖区内强制要求从事某一行为，则该行为就不能构成违反美国反垄断法的依据。美法院在哈特福德案中清晰地说明了国际主权强制抗辩的适用条件，即“实际冲突原则”。美国司法实践在这一点上非常明确：为了成功提出这一抗辩理由，被告必须证明，有关违反美国反垄断法的行为是受行为地国政府的强制要求做出的，被告别无选择，同时，外国政府必须实施了积极的监督。“积极监督要件”要求该国政府官员拥有并且确在行使对被诉行为的审查权，而且有权否决那些同要求不符的行为。
在Matsusshita Elec.Co诉Zenith Radio Corp案（1985年）中，美国国务院在其向联邦最高法院提交的《法庭之友信函》中明确指出，当一国政府明确声明，法庭审议的有关行为是其强制要求所为，该声明应按其“字面意义”予以接受，并作为确定外国主权强制行为的“决定性”证据。美法院对美政府的上述意见予以了支持。
日本电视机案（In re Japanese Electronics Products Antitrust Litigation，1983年）是被告援引国家主权强制理论抗辩成功的典型的案例。在该案中，被告7家日本电视制造商及其子公司被诉合谋向美国出口电视。原告指称，该合谋是通过被告之间的私下协议以及日本政府对电子工业的干预二者结合进行的，并向法院提交了日本国际贸易和产业省（MITI）为出口到日本的电子产品制定“检查价格”（即最低价格），以及被告之间约定仅向五家美国企业出售产品（五名用户规则）的证据。被告援引国家主权强制原则进行抗辩，MITI也出具了法庭之友信函，指出是MITI制定了检查价格和五名用户规则，被告除遵守外别无选择。在一审、二审中，美国法院无视MITI的信函，做出了对被告不利的判决。该案被上诉至联邦最高法院后，美国政府代表日本被告向法院出具法庭之友信函，称MITI的信函已明确无误的说明“日本政府强制被告执行检查价格和五名用户规则”，美法院有义务按该信函的“字面含义”予以接受，而且MITI的书面声明本身就已“结论性”地确立了基于外国主权强制理论的有效抗辩。虽然法院在本案中没有就外国主权强制问题作出裁决，但最终有利于原告的判决无疑是受上述信函的影响所致。
另一比较著名的案例是New Zealand Diary BD. Milk Prods Holding(North AM) Inc（1997年）。在该案中，被告新西兰乳酪协会被诉牵头合谋，非法控制对美乳酪出口数量和价格。新西兰乳酪协会援引国际礼让原则、国家行为原则和国家主权强制原则提出了“驳回原告起诉的动议”，并援引《1961年新西兰乳制品商会法案》（以下简称“乳酪法”）的有关规定进行抗辩，《乳酪法》授权乳酪协会在其认为发放出口许可证将会导致新西兰乳酪工业受损的情况下，“可以”拒绝发放出口许可证。新西兰乳酪协会辩称，《乳酪法》要求其控制对美乳酪出口的数量和价格，而且由于美国对乳酪实施进口配额管理，如乳酪协会不加控制滥发出口许可证，将导致新乳酪工业受损。经过两审，美法院最终确认，虽然《乳酪法》没有从技术上要求被告拒绝向个体农场主发放出口许可证，但该法律的“实际效果”迫使乳酪协会拒绝发放个体出口许可证，并以此来控制乳酪的出口数量和价格，被告援引的新西兰法律满足了“实际冲突”要件，并做出了有利于原告的判决。
（四）钮尔.范宁顿主义原则
所谓钮尔.范宁顿（Noeer-Pennington）主义，是指企业或企业联合组织要求所在国政府采取措施限制贸易等游说活动享有反垄断豁免。该学说由美国联邦最高法院确立，其名称来自于两个案例：Noerr Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, Inc.(1961)和United Mine Workers of America v. Pennington.(1965)。
在Noerr Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, Inc.中，布莱克法官认为：仅仅企图影响法律的通过或实施的行为并没有违反《谢尔曼法》。《谢尔曼法》只禁止那些个人或企业单独或联合进行的贸易限制或垄断。《谢尔曼法》不禁止两个或两个以上的人，请求立法机关或行政机关采取某项可能导致限制竞争或垄断结果的法律的联合行为。如果对贸易的限制或垄断是经过正当的政府行为的结果，而不是私人行为的结果，那么他就没有违反《谢尔曼法》。
