简评《关于相关市场界定的指南》
简评《关于相关市场界定的指南》
编辑：反垄断反不正当竞争律师网 来源：冯江（2009-7-9）
二〇〇九年五月二十四日，中国国务院反垄断委员会制定了《关于相关市场界定的指南》（以下简称《中国指南》），业内专家都知道界定相关市场对反垄断规制的重要性，展开了热烈讨论。本律师仅从《中国指南》与欧盟1997年发布的《市场界定通告》（以下简称《欧盟指南》）、美国1997年发布的《横向并购指南》中市场界定部分（以下简称《美国指南》）相比较视角，发表简评。
一、《中国指南》与《欧盟指南》、《美国指南》相同之处
（一）采用SSNIP界定法基本相同
《中国指南》界定相关市场除了需求替代与供给替代外，也规定采用“假定垄断者测试”方法（The hypothetical monopolist test），即SSNIP界定法（Small but Significant and Nontransitory Increase in Prices），这与《欧盟指南》、《美国指南》中的SSNIP界定法基本相同。但是，《中国指南》将SSNIP界定法放在最后一章（第十章），未作为反垄断之并购常态分析方法优先适用，仅在界定市场范围不够清晰或不易确定时补充适用。传统分析方法需求替代与必要的供给替代仍然优先适用，显然是考虑到采用SSNIP界定法得出的结论，往往还需要用传统分析方法进行验证。因此，相对于SSNIP界定法，传统分析方法可能更符合中国国情。
SSNIP界定法新发展是1989年美国的“临界损失分析”（The critical loss analysis），它主要依赖于初始价格和平均可变成本（用平均可变成本代替边际成本）这两项数据就可以分析产品（地理区域）之间的替代关系，其优点一是对数据的要求低，容易获取；二是计算简便。
SSNIP界定法缺点如下：首先，它是预先模拟的虚拟试验，并不是客观真实的；其次，它仅适用于界定同质产品市场，不适用于差异化产品市场的界定；再次，如果三个关键因素（价格、时间与销量）发生变化，其结论也随之变化。
（二）从需求替代考量的主要因素大致相同
《中国指南》第八条规定，从需求替代角度界定相关产品市场考量的主要因素包括：（1）需求者因商品价格或其他竞争因素变化，转向或考虑转向购买其他商品的证据；（2）商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途是否是紧密替代品；（3）商品之间的价格差异对替代性影响；（4）商品的销售渠道影响；（5）其他重要因素。这与《欧盟指南》、《美国指南》考虑的主要因素大致相同。
二、《美国指南》与《中国指南》、《欧盟指南》不同之处
（一）SSNIP界定法的适用范围不同
《美国指南》中SSNIP界定法仅仅适用于企业合并规制，不适用于其他垄断行为。《中国指南》第二条规定SSNIP界定法不仅适用于企业合并规制，也适用于垄断协议、滥用市场支配地位等行为，这与《欧盟指南》适用范围大致相似。
（二）SSNIP界定法与“玻璃纸谬误”
1、业内人士提出，将SSNIP界定法扩大到所有限制竞争的行为，可能会引起“玻璃纸谬误”，它是指垄断企业（尤其是寡头垄断）滥用市场支配地位故意将产品价格抬高到无利可图的水平，误导SSNIP界定法确定的相关市场范围过分宽泛，即该垄断企业所占市场份额很小，从而得出该垄断企业不具有市场支配地位的错误结论。
2、对“玻璃纸谬误”问题，是美国杜邦公司案引起的，这一点《美国指南》、《欧盟指南》与《中国指南》均明确提出注意避免“玻璃纸谬误”。例如，《中国指南》第十一条规定，在滥用市场支配地位、共谋行为中，如果当前价格明显偏离竞争价格，会使得市场界定不准确，应当采用具有竞争性价格。
（三）差异化产品市场与“单边效应”、“非合作效应”
1、《美国指南》采用SSNIP界定法界定生产同质产品市场。但是，对生产差异性产品的企业合并规制的情形，用SSNIP界定法来界定市场已经变得不再重要，从1992年起，美国开始用“单边效应”理论（Unilateral effects）来分析差异性产品的企业合并，“单边效应”是指并购后企业强化了市场支配地位，单方面涨价或减少供应量以获取利益的可能性。美国专家沃顿（Werden）、福罗博（Froeb）、夏皮罗（Shapiro）、霍斯曼（Hausman）、利勒德（Leonard）和柔纳（Zona）等设计建立了差异化产品分析模型，只要能收集到模型所需要的数据，美国反托拉斯机构就可以直接对差异化产品制造企业合并的竞争效果进行模拟分析。
“单边效应”理论虽然对模拟数据要求不高、相对成本比较低，但需要博弈论、产业组织经济学和信息经济学等理论功底，掌握难度大。另一个问题是“单边效应”理论很少在实践中被验证，迄今为止美国司法部明确使用了“单边效应”的仅有一个案例，即2004年甲骨文并购仁科一案。
2、对于差异化产品市场的界定，《欧盟指南》与《中国指南》仍然沿用SSNIP界定法。但是，2007年11月欧盟颁布的《企业间非横向并购评估指南》中提出了“非合作效应”（non-coordinated effects）理论，“非合作效应”是指并购后企业创设或增强了市场势力，从而可能提高价格（或通过其他方式）来损害消费者利益的情形。“非合作效应”与美国的“单边效应”概念类似，它降低了界定市场的重要性。但是，《中国指南》没有明确指出SSNIP界定法分析差异化产品市场的局限性，也没有考虑采用美国“单边效应”或欧盟“非合作效应”来分析生产差异化产品企业合并的反垄断规制，这恐怕是谨慎地认为“单边效应”与“非合作效应”理论不能取代传统产品功能界定法和SSNIP界定法，也不完全适合中国国情。
（四）传统的产品功能界定法的保留
1、虽然《欧盟指南》已经明确表示采用SSNIP界定法，但仍然保留着相当多的产品功能界定的影响，被称为“新瓶装老酒”。集中体现在对产品市场的定义上，它认为产品市场界定的标准应是依据产品在其特征、价格及用途上的互换性和替代性，而这些又正是传统产品功能界定法所强调之处。欧盟认为采用传统的产品功能界定法简便易行，所得出的结论与SSNIP界定法所得出的一致。
2、《中国指南》第三条规定也保留了界定产品市场的标准是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场，与《欧盟指南》的传统产品功能界定法基本类似。
（五）供给替代因素考量之差异
1、在供给替代方面，欧盟与中国、美国在以产品（product）还是以企业（producer）为标准考量供给替代，什么成本条件的供给替代这两方面存在差异。
2、欧盟对供给替代的考量是以产品为标准，由于存在SSNIP界定法之市场价格上涨5%-10%后生产企业出入市场的变化，存在将市场范围界定得过于宽泛或过于狭窄的风险。美国是以企业为标准考量供给替代的，只将现有企业和潜在进入企业计算在所界定的市场之内，避免了欧盟以产品为标准可能产生的缺陷。《中国指南》也原则规定了从企业角度确定不同产品之间的供给替代程度。
3、《美国指南》明确规定了在市场界定阶段的供给替代的条件：能够在1年内以非显著的沉淀成本进入市场的潜在进入者。而《中国指南》仅规定考虑转产的难易、时间、费用和风险等因素。《欧盟指南》也只是作了原则性的规定，并没有明确什么是潜在进入者短期成本和不显著增加的成本。
（六）证据因素之差异
1、欧盟除将当事人企业提交的证据为主之外，偏重于将当事人企业的竞争对手、行业协会和其他组织的资料作为市场界定的补充证据来源。但由于存在其与当事人企业之间的竞争关系，这些的意见往往成为攻击当事人企业的“炮弹”。《美国指南》更强调消费者对价格变化后的市场反映方面的历史证据，企业依据消费者对价格变化所作的商业决策，上下游企业所面临的竞争数据，对价格变化调整所需的时间和成本等证据。《中国指南》可能考虑另行制定证据规则，干脆没有规定证据问题。
2、《美国指南》所采信的证据是市场型和数据型的，而《欧盟指南》与《中国指南》所采信的证据还是传统经验型的。
三、总体评价
《中国指南》和《欧盟指南》两者相比差距较小，但与《美国指南》相比差距较大。本律师认为，三者之间差距的主要原因有两方面：一是三者依据的产业组织理论基础不同；二是三者基本的政策取向不同。
《中国指南》反映了中国反垄断机构对界定相关市场的基本思路，为企业界定相关市场和并购申报提供了有益的指导，为反垄断法的配套细则作出了贡献。但《中国指南》属于传统经验型定性分析为主，缺乏美国建立在博弈论、产业组织经济学和信息经济学理论基础上之界定相关市场的最新数据模型分析框架，因而时代性不足。因为当今市场经济国家都在与时俱进地对反垄断政策不断改革，例如美国通过发布《横向并购指南》、《国际经营反托拉斯指南》、《关于竞争者之间合谋的反托拉斯指南》、《知识产权许可指南》以及司法判例，来指导和规范反托拉斯法执法工作。
虽然《中国指南》存在一定的不足，但是，对于由计划经济向市场经济转型不久的国家以及反垄断法执法经验不足的反垄断机构来说，不应过分地苛全。作为一名反垄断律师的任务应当是通过自己的研究和判例，促进反垄断政策的不断完善。
