不可预期之骚扰概念
不可预期之骚扰概念
编辑：反垄断反不正当竞争律师网 来源：《德国反不正当竞争法研究》
一、不可预期之骚扰概
不可预期之骚扰是指利用信息资源以“不合理预期的方式”骚扰市场参与者的商业行为。即行为人以广告为目的，在消费者显而易见地不希望被骚扰的情况下，仍然实施的商业行为。但是，接收人未明确提出反对意见的书信广告行为或者广告相对人为经营者且可能同意接受的广告行为除外。
构成不可预期之骚扰，必须具备四个要件：（一）行为是商业行为；（二）行为是骚扰性的商业行为；（三）行为是以不合理预期的方式进行的骚扰性的商业行为；（四）行为是以不合理预期的方式骚扰市场参与者的商业行为。
根据德国《反不正当竞争法》第7条，以不合理预期的方式骚扰市场参与者的商业行为，是不合法的。不合理预期的骚扰是独立于不正当商业行为之外的另一种不合法商业行为。特别适用于被攀谈的市场参与者显而易见地不希望被攀谈而行为人仍然进行的广告。
二、不可预期骚扰的情形
被认定为不可合理预期的骚扰的情形：（一）在广告中使用第（2）、（3）项未罗列的、适合与远程销售的商业通讯手段，通过它消费者被固执的攀谈，而不顾消费者显而易见地不希望被攀谈；（二）在广告中未征得消费者的允许给其打电话或未有其他市场参与者至少是可能的允许的情况下向其打电话；（三）不存在接受人事前明示的允许而在广告中使用自动语音信件、传真机或电子邮件；（四）在带有消息的广告中，在该消息中隐瞒发送人的身份或者隐瞒消息有效地址或来源，使得接收人不能够向该地址或来源发出制止发送该消息的要求，或者接收人发出制止该消息的要求时，将产生额外的费用；
在使用电子邮件的广告中符合下列条件的不认定为不可合理预期之骚扰行为：当（一）经营者在与销售商品、提供服务相联系中从顾客本人获得其电子邮箱地址；（二）经营者为自己相似的商品、服务进行直接广告而使用该地址；（三）顾客未反对该使用该电子邮箱；（四）顾客在提交地址以及在每次使用时，未明确清楚的向发件人提示：他在任何时候都反对使用电子邮箱，并为此产生通知费用之外的额外费用。
三、中国《反不正当竞争法》的缺憾
不可预期骚扰在德国《反不正当竞争法》第七条有明确规制规定。但是，在中国《反不正当竞争法》与信息立法中却没有规定，是个缺憾。德国《反不正当竞争法》并非对所有的骚扰性的商业行为一概予以禁止，而只是禁止以不可预期的方式进行的骚扰性的商业行为。任何商业行为，都存在对相对人的一定程度的骚扰与影响。广告要吸引消费者并且影响其购买决定，就必须“亲近”消费者以唤起其注意力。德国《反不正当竞争法》因而不能禁止一切构成骚扰的商业行为。其界限是，骚扰的程度是否为相对人可以合理预期。只有当骚扰聚集到一定的密度，以至于大部分相对人无法继续容忍时，才构成不可以合理预期的骚扰。因而对不可合理的判断，不是以行为人而是以相对人为标准，不是以单个的相对人而是以具有通常信息、通常注意力、通常理解力的普通相对人为标准。商业行为指向特定人群，例如,小孩、外国人、家庭主妇或专业人士的，则以这些人群中的普通成员为标准。
