违法的权利警告
违法的权利警告
编辑：反垄断反不正当竞争律师网 来源：《德国反不正当竞争法研究》
一、概念
（一）权利警告的概念
权利警告是指权利主体认为其权利被侵害并要求对方停止侵害行为的通知。这里的权利是指之基于知识产权产生的相似的法律权利（例如，德国《反正正当竞争法》第4条第9项规定所保护的权利状态）。在实践中，通常分为对生产者的权利警告与对顾客的权利警告两种类型。如果权利主体仅是纯粹地就侵权问题与对方交换意见，并不构成权利警告，因为并没有要求对方停止侵权行为。
（二）违法的权利警告的概念
违法的权利警告是指因为权利主体的权利根本不存在、被宣告无效、已过权利保护期或对方无侵权行为等而不存在警告的请求权基础而实施的权利警告。权利主体根据已经胜诉但尚未生效的判决向顾客发出的权利警告，也是违法的权利警告。
（三）权利警告对双方的法律意义
对于权利主体，权利警告是其在法院诉讼之前采取的维护自己权利的行为，有利于其节约诉讼成本，避免因可能败诉而需要承担的诉讼风险。在针对生产者的权利警告中，被警告的生产者往往面临两难困境，要么在还不能迅速弄清楚是否侵权的情况下，中止产品生产，要么不顾权利警告，继续生产，但是可能面临因法院诉讼而产生的更严厉的法律责任（例如，侵权损害赔偿责任)。在针对顾客的权利警告中，顾客可能比生产者更难以弄清楚产品生产者究竟是否侵权，但是，顾客可以选择购买其他生产者的产品，而生产者则面临更大的风险，因为，他可能对于权利警告一无所知而没有澄清辩护的机会，声誉也可能受到影响，从而丧失先前购买大宗货物的重要顾客。
二、德国法院司法判例与学术界的批评意见
（一）帝国法院及联邦德国最高法院的判例
根据帝国法院对Jutepliasch案的判决，违法的权利警告侵害了被警告人的营业权（经营权），权利警告人应承担不作为的责任(类推适用《德国民法典》第l004条)，有过错的权利警告人应承担损害赔偿责任(《德国民法典》第823条第l款)。在2004年法律改革之前，联邦最高法院一直沿袭了帝国法院的判决。其判决理由是：权利警告人享有独占性的排他权利保护，相对于被警告人，权利警告人通常更清楚其权利现状。为了平衡，权利警告人就应该在错误的权利警告中承担更大的风险。
（二）学术界的批评意见
对于这些司法判例，德国学术界长期以来存在批评意见：（1）侵权诉讼属于合法的、受宪法保护的主张请求权的法院程序，而侵权诉讼之前的权利警告具有与侵权诉讼同样的功能，而且，它有利于节约诉讼成本；（2）被警告人也可以通过提起消极的确认之诉与权利警告人抗衡并保护自己的合法权益；（3）在法律依据方面，相对于《反不正当竞争法》对经营者的保护，《德国民法典》关于营业权的规定应属于补充保护，因而，首先应该适用《反不正当竞争法》。
（三）联邦德国最高法院第一民事委员会的意见
鉴于学术批评的压力，联邦最高法院第一民事委员会在2004年一个案件中，就能否放弃多年来对违法的权利警告以侵害营业权为由适用《德国民法典》作为判决基础，而转致适用《反不正当竞争法》的问题，提交联邦最高法院大民事委员会裁决。第一民事委员会认为：（1）权利警告给被警告人所带来的竞争阻碍，就像权利警告人合法地行使其知识产权(案中为商标权)所带来的竞争阻碍一样，被警告人也应当予以容忍；（2）通过诉讼程序主张请求权，即使最后该请求权主张被证明为无合法理由，相对人也必须予以容忍，这些也应该适用于诉讼之外的权利警告；（3）警告人实际上对于侵权的判断通常并不比被警告人拥有更多起决定作用的信息，而且，被警告人对于警告作出何种反应，属于被警告人自己应当承担的风险范围，因而，在存在疑问时由警告人来承担风险并不合理；（4）被警告人的权益应该通过诉讼程序予以保障；（5）警告人因为过失而发生的权利状态评估错误，可以根据诉讼法中规定的制裁措施承担责任，而不应该再根据侵权行为法(《德国民法典》第823条第l款)来承担责任；（6）如果警告人故意通过权利警告阻碍被警告人的竞争的，则可以根据《反不正当竞争法》(第3条、第4条第l、8、9项结合第9条)以及《德国民法典》第826条予以制裁。
（四）联邦德国最高法院大民事委员会的意见
2005年，联邦最高法院大民事委员会作出的裁决中，论证并支持了原来的司法判例，重申违法的权利警告在将来也应被认定为侵害了被警告人的营业权，警告人应当根据《德国民法典》赔偿因此产生的损害：（1）帝国法院的出发点——受到宪法(《基本法》第14条)保障的知识产权对竞争的限制必须存在一定的限度，以确保在知识产权保护客观界限之外竞争自由不再受到知识产权影响，这是非常适当的平衡，这特别保护适用于对顾客的权利警告，因为这将导致权利警告人的竞争者与顾客之间的关系严重受到破坏；（2）侵权诉讼属于特殊的主张请求权的国家法院程序，权利警告不可能与之等同；（3）在侵权诉讼中，原告可能还存在对败诉所带来的风险顾虑，因而会谨慎地提起诉讼，而在权力警告中，警告人毫无风险顾虑，若不根据侵权行为法要求其承担损害赔偿来予以平衡，则警告人的竞争者的权益不可能得到充分保护。
三、德国《反不正当竞争法》上的请求权
联邦德国最高法院大民事委员会的裁决，平息了司法实践中的争论，法院将根据过去的判例适用法律。但是，学术界的批评意见仍然存在：上述裁决是针对顾客的权利警告作为基础的。在因这种警告的警告人、被警告人、顾客之间信息不对称，顾客不能获知权利警告的事实而处于弱势地位，因而需要特别的保护。但是，裁决未考虑对生产者的权利警告中，警告人与作为竞争者的被警告人之间平等和信息对称的关系。裁决一味强调法院诉讼作为国家程序的有限性与正当性，却忽略了权利警告因为个人自由选择所迸发出来的现实理性所固有的优点，而且，警告人也是以法院诉讼作为其权利警告背后的威慑力量才能产生作用。裁决并未在2004年《反不正当竞争法》的基础上，对于各种可能的法律依据以及它们之间的关系重新审视与分析，因而错过了一次发展法律的良好时机。
注意：中国《反不正当竞争法》、《专利法》《商标法》《著作权法》与域名保护的规定与德国《反不正当竞争法》和德国《民法典》规定有所不同，不如德国法律规定完备。中国在立法上暂时没有违法权利警告的规定，也没有违法诉讼的规定，但不等于现实中无滥用权利警告与滥用侵权诉讼之行为，广义上属于滥用民事实体权利与滥用民事诉讼权利之行为，有可能对被警告人（被告人）造成一定的财产和精神的损害，这个问题仍然存在争议，需要对其加以规范，填补立法漏洞，完备中国法律。
本栏目将借鉴《德国反不正当竞争法研究》一书的部分内容，在此向作者表示感谢（作者：范长军）
