不正当有奖销售概述
不正当有奖销售概述
编辑：反垄断反不正当竞争律师网 来源：冯江（
一、不正当有奖销售概念
不正当有奖销售行为是指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则，利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易，排挤竞争对手的不正当竞争行为。
二、类型
(一)欺骗性有奖销售行为
《反不正当竞争法》第13条规定：“采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售”，属于欺骗性有奖销售行为。
(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品
此即《反不正当竞争法》第13条第2项规定：“利用有奖销售手段推销质次价高的商品” 属于不正当有奖销售行为。国家工商行政管理局第19号令《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第5条规定：“经营者不得利用有奖销售手段推销质次价高的商品”。前款所称‘质次价高’，由工商行政管理机关根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定，必要时会同有关部门认定。
(三)巨奖销售行为
《反不正当竞争法》第13条第3项规定：“抽奖式有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”这是工商行政管理机关查处最多的不正当竞争行为。
三、构成要件
（一）不正当有奖销售的主体是经营者
政府和政府有关部门批准的有奖募捐及其彩票发售活动不适用反不正当竞争法第13条和国家工商局第19号令。如果是非法从事彩票发售行为，应当受到其他法律的禁止，但不是反不正当竞争法规制的范围。
（二）经营者实施了法律禁止的不正当有奖销售行为
1、采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。
2、利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。
注意这里“质次”并不一定是不合格的商品。这里强调的是质量和价格不相符。
3、抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。
如果抽奖式有奖销售分为多次开奖，合计最高奖项不得超过5000元。这种最高奖项的最高限额规定针对的是中奖的可能性，而不考虑中奖的现实性（次数性）。
（三）经营者存在主观故意
经营者主观心态属于故意。即明知有奖销售行为必然或可能带来造成竞争对手损失的结果，而仍然希望这种结果发生。因此，不正当奖售的认定应当适用过错推定原则。
（四）经营者的目的在于争夺顾客，扩大市场份额，排挤竞争对手
不正当奖售行为目的在于争夺顾客，扩大市场份额，排挤竞争对手,从而削弱其竞争力，为自己取得竞争优势的行为。
四、不正当有奖销售行为与商业贿赂行为的区别
(一)有奖销售包括附赠式有奖销售与抽奖式有奖销售，但无论哪一种形式，都是对全部或部分购买者的一种赠与行为；而在商业贿赂中，经营者对其购买者的贿赂数颇，常常因购买者地位和实力的不同而有所区别。
(二)不正当有奖销售是公开进行的，而商业贿略则常常是在隐蔽状态下进行的。
(三)不正当有奖销售是面对全部或部分购买者进行的附赠；而商业贿赂不仅向法人单位进行贿赂，而且常常向法人单位中的某些人进行贿赂活动。
(四)
五、附赠式不正当有奖销售行为与广告性附赠的区别
（一）广告性赠与既会发生在销售过程中，也会发生在销售过程之外。如果经营者把商品的赠与作为广告的手段，同时所赠送的商品没有与购买者购买的商品发生从属关系，则是一种销售过程之外的广告性赠与行为。
（二）在销售过程中的广告性赠与与不正当有奖销售可能发生混淆，两者的区别是：前者是以广告形式出现的附赠，而后者是以优惠招徕顾客的形式出现。如果所赠与的物品价值较低，或者为了店庆或纪念活动而在销售过程中向购买者提供无偿试用或品尝，不会从心理上变相强制顾客购买经营者的商品，或者没有以贵重的物品作为附赠来引诱顾客，则这种价值低廉的广告性赠与是允许的。在反不正当竞争法禁止不正当有奖销售的情况下，经营者会采取规避法律的手段，以广告性附赠形式掩盖不正当有奖销售，将构成附赠式不正当有奖销售行为。
六、法律责任
经营者违反《反不正当竞争法》第二十条规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
（二）行政责任
经营者违反《反不正当竞争法》第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。
