最高人民法院奇虎诉腾讯案判决与中国法治：实事求是（3）
一方面，最高人民法院认为，尽管缺乏确定的实证数据，但相关产品市场的范围不应包括平台竞争。最高人民法院给出以下理由：平台提供商和广告商在平台上竞争的焦点在于提供可靠的网络平台，而不是提供单一、综合的平台与类似产品进行同质竞争；不同平台提供商可以提供不同种类的服务，且并非所有服务都有很强的可替代性，例如，个人用户在搜寻历史数据时需要搜索引擎，而非即时通信服务；不同的平台也有潜在竞争，其争取的是不同的客户和广告商，而非面向同一客户群和广告商。85 最后，最高人民法院认为把平台竞争包括在内的分析偏离了本案当事人所提供的产品和服务，而本案涉及的产品和服务才是相关产品市场分析的基础。86
另一方面，最高人民法院认定，这一问题也关乎是否存在限制腾讯滥用市场支配地位的其他限制因素。87 从本质上来看，最高人民法院认为该问题与市场进入壁垒，以及相关市场之外的经营者重新定位并进入该相关市场有关。88 事实上，在最高人民法院的判决中，法院认可腾讯的观点，认为互联网市场的竞争是动态的，腾讯（或其他实施滥用市场支配地位行为达到一年的公司）所面临的该市场上可预见的未来变化与其所受到的竞争限制是相关的。89 在评论人士看来，这也是这一判决最为值得称道的部分之一。90
最后，最高人民法院还解决了相关地域市场的范围问题。最高人民法院首先指出，相关地域市场的认定关注需求和供应的可替代性；最高人民法院以中国大陆地区为基准市场，由于互联网的即时通信服务无需耗费成本、无需运输费用或技术障碍就可扩张至全球软件市场，因而，将其作为可适用的要素（显然是由于上述相关要素的普遍性协议的存在）。但在这里，最高法院也采取了重实质轻形式的路径，深入分析了适用这一测试的几个关键要素：（1）对产品需求最迫切的实际地区；（2）进入中国大陆市场需要遵守的法律法规；以及（3）外国竞争者试图进入中国市场的尝试以及进入市场的及时性。91
应用该测试时，最高人民法院总结道，本案涉及的相关地域市场为中国大陆，而非一审法院所认定的全球市场。92 这一结论基于三个重要事实：（1）中国大陆用户对于中国公司提供的即时通信服务需求很大（根据2010年艾瑞咨询的报告，该数据为97%）；（2）在中国大陆提供这些服务的公司首先要满足相关行政规章规定和规章中的条件，包括获得政府的电信运营许可，达到最低资本要求（如果是外国公司），还需遵守特殊资本要求和公司传播要求；93以及（3）外国用户使用QQ基本上是为了同中国大陆的朋友和家人联络。94
之后，最高人民法院在判决中论证，一审法院在认定腾讯不具备市场支配地位时并不存在错误。95 尽管根据《反垄断法》第十九条，应当假定腾讯具备市场支配地位，因为腾讯在最高人民法院界定的相关市场内的市场份额达到了这一标准96；但最高人民法院并不打算在未适用第十八条评估市场进入壁垒之前作出这样的假设。97 奇虎在上诉中提出，一审法院未能对市场份额作出精确认定；最高法院对此强调，对经营者市场支配地位的评估应基于第十八条所列要素的全面衡量，这就使得市场份额的确定变成了非必要的步骤。98
与很多评论人士的推测不同，最高法院这一细致的分析并没有牺牲管理性规则的需求。99 《反垄断法》第十八条中所列举的特定要素，例如，市场进入壁垒（与一审中市场份额的计算相关），同时，也是民事诉讼原告在垄断案件及滥用市场支配地位案件中的举证责任的构成部分，之后才可以就此推断被告是否具备市场力量。100 尽管第十八条中所列的某些要素，例如，被告的技术能力或财力应该由被告在一审中提出，并承担初步举证责任，但针对市场力量，原告依然要承担最终的举证责任，即使在其他情况下，出于可管理性的目的存在第十九条所规定的推定假设。
最高人民法院运用了第十八条中的要素，并得出以下结论：（1）尽管最高人民法院认为，根据奇虎的专家证人就用户使用频率和用户人数所做的分析，在相关期限内，腾讯在相关产品和地域市场占有约80%的市场份额（2012年的数据约为90%），但在得出结论之前仍应审查市场进入壁垒和网络平台竞争等因素；101（2）目前市场上有过多的相似产品（例如，百度Hi，阿里旺旺、苹果iMessage或三星的ChatOn），因此，可见在相关产品和地域市场，准入壁垒较低，其他网络平台也相互竞争，因此，需要不断的创新102；（3）至于腾讯控制价格、产出或其他竞争要素的能力，最高人民法院认为相关市场的动态竞争本质以及涉案软件的免费性质表明，并不存在明确的控制，用户并未被某一软件“锁定”103（在论证缺乏用户“粘性”时，最高人民法院讨论了MSN在中国的兴衰）；104 （4）虽然最高人民法院认为腾讯有相对强大的财力和技术能力，但腾讯的竞争者如百度、中国移动、阿里巴巴和微软亦是如此。105 最后，奇虎认为，腾讯强迫消费者在奇虎和腾讯之间进行选择的行为展示了腾讯的市场力量，最高人民法院认为腾讯的这一行为仅持续一天，在这期间内腾讯的竞争者获得了较高的市场份额，这一结果与腾讯具备市场支配地位的推论相悖。106
最高人民法院认为，“从原则上来讲”，根据《反垄断法》，由于其已认定腾讯不具备市场支配地位，因而，无需对其行为是否滥用了市场支配地位进行回应。107 但最高人民法院明确指出，越是在界定相关市场的边界或者界定经营者的市场支配地位特别困难的时候，越是要直接分析被诉滥用行为的合法性和竞争效果。108 在进行直接分析竞争效果之后，最高人民法院认定腾讯的行为并未给消费者带来负面影响，因为消费者可以转向其他产品，而且仅仅持续一天的腾讯的行为已经增加了相关市场的竞争，竞争各方市场份额此消彼长。腾讯的行为可被视为是对奇虎的不正当行为的“自力救济”，因而，并没有“明显”的反竞争性。109
最后，最高人民法院就腾讯的行为是否构成捆绑（不同产品）并因此违反《反垄断法》给出了结论。110 这一分析值得详细分析，因为，其体现了中国法院合理运用法律概念来认定事实的能力，不仅仅是要区分精华与糟粕，还应能被其他法院所理解并运用。
最高人民法院首先认定腾讯升级QQ的行为并不能被视为搭售，因为该行为并未明显缩小奇虎在被搭售产品市场上的市场份额——互联网安全软件——但也没有增加腾讯在搭售产品市场上的市场份额——即时通信软件。111法院还指出，搭售所需的力量并不明显，因为，如果用户不愿意升级QQ，可以选择卸载，而将即时通信软件与互联网安全软件捆绑是合理的，因为即时通信软件用户往往担心其所用软件的安全。112 最后，最高人民法院认定，一审法庭曾合理要求奇虎出具腾讯搭售行为造成负面影响的证据，但奇虎未能证明腾讯在搭售产品市场具备市场支配地位，因此，奇虎未能证明此种搭售行为存在反竞争效果。113
第五部分
2014QQ判决对于中国法治进程和反垄断法发展的重要性
对2014QQ判决的细致分析表明，中国法院在事实上能够在中国法治发展道路上发挥自己的作用。首先，最高人民法院就反垄断案件中如何适用程序性规定和实体规定，以及如何在市场界定中适用包括经济评估在内的证据方法方面，为下级法院提供了详细的指导意见。114 此外，从中可以看出中国的民事诉讼当事人可以利用中国的法律体系，有效地厘清事实、获得合理的结果，并以中立方式提出市场界定主张。115 但是，对于旁观者而言，2014QQ判决恰如其内容所示，是一个积极的标志，说明中国正在为法治建设努力，但中国还需采取进一步措施加以完善。
将2014QQ判决一案纳入指导案例应该是接下来要采取的重要一步，展现了中国对于总体上的法治发展以及在反垄断的背景下发展的决心。应当采取的其他措施包括赋予民事诉讼当事人更多方式来提起诉讼。目前，中国的民事诉讼当事人有很多救济工具可以用来提起诉讼，但至少在某些方面，这些手段需要更加多样，来确保司法在反垄断法实施中的作用更加强大。最后，鉴于2014QQ判决展现了中国法庭能够执行中国法治战略。但正如实践出真知，中国法院需要依法参考其他国家的类似标准审查中国执法机构的决定。116
A. 2014QQ判决应当被纳入指导案例
在反垄断法的背景下，经济学与可管理性规则的互动是法治的核心。2014QQ判决中包含了详细的指导意见，指导中国法庭如何从根本上分析滥用市场支配地位的案件，以区分精华与糟粕。该案示范性贡献是，如果各级法院在市场界定过程中遇到困难，最高人民法院鼓励各级法院审查其直接竞争效果。这一实质性认定要比此前最高人民法院就反垄断法框架下发布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》要走的更远，这也意味着2014QQ判决应该被纳入指导案例。
但是，2014QQ判决也涉及判决程序，其中包括质证和采纳证据、反垄断案件中的举证责任。为确保如《反垄断法》这样的法律能够得到有效运用，以促进法治，有必要设立合理的程序规则、举证责任和质证规则。117
当事人的举证责任问题被视为法治发展的必要措施，这一点可通过详细比较2014QQ判决与美国加州高级法院于2015年In re Cipro案做出的判决得到了印证。118 该案讨论了根据加州反垄断法律，逆向支付问题中的举证责任问题（这一问题对美国的医药价格产生重大影响）。尤其是加州最高法院考察了一种品牌药的专利所有人是否能够通过金钱或非金钱补偿的方式，与将要发布仿制药的竞争者达成非竞争性协议，并将其作为专利侵犯诉讼和解协议的组成部分。119 尽管美国最高法院已经从宽泛的层面回答了这一问题，并认为这种行为并非必然豁免于反垄断法，120但美国最高法院并没有回答所有的问题，例如，在此种案件中，当事人应当承担何种举证责任。
与美国最高法院的意见相一致，加州最高法院认为，如果所涉专利仍在保护期限之内，这种行为并非当然违法。121 相反，运用较为灵活的分析方式（天平一端是本身违法或者绝对违法，天平的另一端是市场界定或者其他方面的合理原则）进行分析，122 在In re Cipro一案中，法庭认为原告必须出示其需承担举证责任的四项要素，以确定足以构成案件的事实，确定逆向支付和解属于不正当竞争：（1）仿制药生产商和解的门槛限额；（2）和解包括现金或同等金额的金融结算手段；（3）基因药物生产商补偿的金额价值（减去延期的费用）超过了仿制药生产商向品牌药生产商提供的任何其他药品或服务；（4）和解金额超过了品牌药生产商不和解的诉讼费用。123
但是，上述第三和第四项要素的证据更可能掌握在被告品牌药物生产商手中，法庭认为，被告首先应该履行举证责任，在最终举证责任转移到原告身上之前，提供相关证据。124 换句话说，如果原告能够提供上述四项基本要素，那么无需划定相关市场界定或计算市场份额，就可以假设专利所有人拥有市场支配力量。125 为了达成这些结论，法庭大量参考了经济学者的意见。126
在In re Cipro一案中法院认定，如果原告能够证明诉讼得以继续的基本要素，则举证责任落回到被告身上，提供和解的达成有利于促进竞争的证据。127 尽管法庭驳回了原告提出的被告不应提出任何正当理由抗辩的诉请，法庭依然遵循美国最高法院的意见驳回了被告的正当理由抗辩，其中包括允许专利到期前开展全方位的竞争，而基准线则是没有和解协议时竞争的平均期限，或者是双方当事人在没有这样的最后期限时，达成和解并就专利的有效性问题重新提起诉讼。128 而且，最后一步是法庭重申“最终的举证责任是原告要证明和解协议属于不正当竞争，”129 原告如果已经厘清四项基本举证要素，只需证明被告提出的正当理由“不应该被支持”即可。130
最后，In re Cipro一案中这种灵活、实用的举证责任分析与中国最高人民法院在2014QQ判决中所做的分析类似，二者都基于经济学分析。在In re Cipro一案中，很重要的一点是在反垄断背景下运用经济分析和可管理性规则的结合来设计举证责任，值得研究。同样，2014QQ判决如果能成为一个指导案例，那么，也能在中国发挥同样作用。因此，将2014QQ判决指定为指导案例能够成为中国法治建设和反垄断法背景下法治发展道路上的里程碑。131
B. 法院受理反垄断案件过程中持续使用、发展法律救济工具以实现法治目标
在法治建设中，法院应尽自己的义务，民事诉讼当事人必须愿意充分利用中国民事诉讼法赋予他们的法律工具，尤其是在2014QQ判决中，该项法律要求灵活、实用的分析方法，且法庭在考虑证据时应当使用技术手段。
在欧盟，可以使用的现有救济工具包括：寻求法庭命令要求被告出示相关文件和数据132，鼓励法庭雇佣自己的经济学专家。133 但是，这可能包括其他救济工具的发展，例如，2014年欧盟损害指令中规定了一系列证据、程序、责任和损害标准，以保障民事诉讼更加有效。134 其中一个重要救济工具就是在后续诉讼中运用政府决定的能力，前提是这些决定已经得到过谨慎、细致的审查。135
中国法律允许在后续诉讼中将政府决定用作为证据，尽管目前为止还未出现这样的案例。136 就像其他任何个人权利一样，权利的行使需要有效的保障实施机制，比如损害赔偿。137 欧盟规定了恢复原状的赔偿和损害赔偿，“不能以极其困难或不可操作的方式表述或运用……”138 相应地，欧盟规定，由竞争性机构就违反欧盟法律的行为进行调查，“后续诉讼中不应该要求赔偿”并且“这在后续诉讼中应被视作是不可反驳的……”139
但是，政府就反垄断责任的调查结果不应该出现真空，即使是在欧洲这样的民法体系下。相反，这些结果应该得到法院的认真审查140：“欧盟法庭可能认真审查欧盟委员会的事实分析，还是法律问题的最终裁断者，欧盟委员会在涉及经济事务时一直以来十分‘谨慎’，这往往是合并审查决定的核心。”141 而且，这些欧盟法院不能就欧盟委员会认定的事实问题进行重新审查；142 相反（从事实角度来看）法院应确保相关程序规则得到了遵守，决定的合理性得到了充分的论述，且事实已经表述清楚，没有任何“表达”错误或“权力滥用。”143
