冯江律师获得2017年美国乔治顿大学最佳亚洲反垄断论文证书

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   Fengjiang、Varanini:THE DECISION OF THE SUPREME PEOPLES COURT IN  QIHOO V. TENCENT AND THE RULE OF LAW IN CHINASEEKING TRUTH FROM FACTS1》,COMPETITIONVol 25No.1  spring 2016 冯江与Varanini合著:《最高人民法院奇虎诉腾讯案判决与中国法治》美国加利福尼亚国际法期刊,第25卷,第1期(2016年春)。2017年美国乔治华盛顿大学和Concurrences公司共同举办的“2017年反垄断写作奖”被评选为“Best Antitrust Business Article Asian Antitrust Category”(最佳亚洲反垄断论文),获得奖励证书。反垄断反不正当竞争律师网1H| [3D:a W&i8|

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摘要:商业贿赂是市场经济中一种常见且危害较大的不正当竞争行为,特别是垄断行业更是成为其肆虐的沃土。本文对行政性限制竞争行为下派生出来的商业贿赂行为的特征、本质、成因、危害进行了剖析,并在此基础上从政府履行责任的角度提出了防范与治理的对策,即加强制度建设、深化体制改革、建立健全监督机制、加强市场经济诚信体系建设等。
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  关键词:商业贿赂;行政垄断;政府责任;治理对策  

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  近年来,随着市场竞争和行政限制的不断交织演化,商业贿赂作为一种不正当竞争行为,日渐侵蚀我国经济肌体,尤其是具有垄断性质、公益性强、需要政府全力介入的行业,更是成为商业贿赂现象滋生的沃土,这严重破坏了市场竞争正常秩序,滋生腐败行为,成为社会经济生活的一大公害。政府如何认清垄断行业商业贿赂行为的实质和危害,转变职能,切实履行规范市场经济秩序的职责,已经成为当务之急。基于此,本文就垄断行业商业贿赂的概念、本质、特征、成因、危害进行探究,并从政府履行职责的角度提出治理对策,以有利于我国经济社会持续健康发展。

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  一、垄断行业商业贿赂的概念及特征 反垄断反不正当竞争律师网7w.Pt'yd3f
  所谓垄断行业商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂具有垄断地位的对方单位或者个人的行为。具体来说,即市场主体在商品交易中为销售或购买商品而向具有垄断地位的相对单位或其负责人、代理人、采购人员,以及其他对交易业务具有决定权或影响力的人提供财物或其他利益,以引诱他们在交易过程中做出有利于行贿者的决定,达到促进交易或取得经营上的便利,以排挤同行竞争者并使自己取得经营优势的行为。
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  垄断行业商业贿赂是一种行政性限制的不正当竞争行为,也是公共权力部门滥用公权限制竞争的行为,它不同于资本主义国家因市场竞争形成的经济垄断。在这种行政性限制竞争行为下派生出来的商业贿赂有其明显的特征
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  1. 从商业贿赂的主体看,限制竞争条件下的商业贿赂主体不是一般商业贿赂中从事商品交易的卖方或买方”,而仅仅是销售或者购买商品的经营者。在一般的行业,市场交易双方为争取交易机会都有可能成为贿赂的主体。但在垄断行业则不同,无论垄断部门本身作为买方还是作为卖方,都可以凭借其特殊的地位收取交易相对方的贿赂。当经营者作为买方时,如在管道煤气、宽带和有线电视网络建设中,各个运营商要向所进驻的小区的房地产开发商行贿,以获得最后一公里”“权利。当经营者作为卖方时,则是借助于垄断地位获取贿赂。例如施工队为获得指定的水、电施工服务,需要向供水、供电部门实施贿赂。
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  2. 从商业贿赂的对象看,不是一般商业贿赂中的对方单位或个人”,而是指凭借自然或行政性垄断取得独占地位的单位或个人。一般而言,商业贿赂行为是市场主体滥用私权,作出有利于行贿者的决定,而具有垄断地位的单位或个人则借助其与经营者的行业垄断性和关系隶属性,滥用公共权力,人为分割统一的市场,限制本行业的经营者的交易,致使经营者通过给予商业贿赂以达成交易的目的。

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  3. 从商业贿赂的主观意愿来讲,商业贿赂的主体并非出于故意和自愿,很大程度上都是迫于垄断行业的强势地位不得已而为之。而在其他行业中的商业贿赂行为中,行贿者意在通过贿赂,以达到排挤竞争对手获取竞争优势或谋取不正当利益之目的,受贿者则试图利用自己具有的某种特定身份置国家、单位利益不顾,为自己谋求好处。而在垄断行业,由于强制交易、限制竞争等因素的存在,迫使那些本身具备竞争优势的竞争者不得不屈从于潜规则实施商业贿赂。

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  4. 从商业贿赂的行为表现看,并非是通过账外秘密的方式进行,有些甚至是公开和半公开的。秘密支付财物或其他间接性的物质利益是商业贿赂的主要手段。但是在垄断行业,这些大都是公开进行的。例如保险公司通过银行、学校、医院这些依法具有垄断性地位的单位强制保户参加住房贷款险、学生平安险、住院病员安康险所给予的回扣早已成为公开的秘密①。

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  5. 从商业贿赂的效果看,由于所给予贿赂的额度与限制竞争程度密切相关,所以也从一定程度上阻碍了反垄断的进程。改革开放以来,垄断行业的改革一直是市场化改革的边缘地带,商业贿赂行为促使垄断行业高速发展进而延缓了对这些计划经济强大堡垒的实质性改革,这不仅更大程度地限制了其他经营者的合法竞争,而且也侵害了消费者的合法权益,造成垄断行业内部之间、内部与外部之间矛盾日益加剧,市场竞争愈加无序,从而遏制了中国的市场化进程。
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  二、垄断行业商业贿赂行为分析
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()垄断行业商业贿赂的本质 反垄断反不正当竞争律师网I6_$R/}!c4T
  根据美国学者曼昆的研究,垄断可分为三种类型:市场垄断、自然垄断和行政垄断。市场垄断是市场竞争自发形成的,少数公司利用资本、技术或管理上的优势取得具有市场势力的垄断地位。市场垄断属于结构性垄断即通过正当竞争实现的市场瓜分,它对提高资源配置效率具有积极作用。自然垄断主要是指一些生产具有弱加性的领域,即单个企业生产给定数量的多种产品的总成本小于多个企业生产该产品组合时的总成本,它一般出现在供水、供电、供暖等公用事业领域。与以上两种垄断形式不同的是,行政垄断是政府通过法律、行政法规或规定的形式取得的,主要是为了维护该政府部门本部门、本地区所属企业的利益②。这在渐进性改革的国家比较普遍,譬如在我国,垄断主要是指行政垄断,也称行政性限制竞争行为,即政府和政府部门滥用行政权力限制竞争的行为,它不同于西方国家因市场竞争或技术因素而形成的经济垄断。在这种行政性竞争行为下派生出来的商业贿赂行为的本质是什么
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  根据塔洛克的定义,“寻租指的是那种利用资源通过政治过程获得特权从而构成对他人利益的损害大于租金获得者收益的行为③。而垄断行业特别是行政垄断行业的商业贿赂行为是指经营者为了销售或购买商品而采用财物或其他手段贿赂具有垄断地位的对方单位或个人的不正当竞争行为④。从上述两者的定义,我们可以得出结论,商业贿赂行为即是一种寻租行为,“租金即实施商业贿赂这种不正当竞争手段所获得的利益。一言以蔽之,垄断行业的商业贿赂行为即是寻求租金的行为,是一种寻租的过程。
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  在纯粹市场经济的最小政府和纯粹计划经济的最大政府的两极制度下,商业贿赂不可能产生。因为在这两种制度下,几乎不存在协调问题,前者政府没有资源配置的职责,后者政府是资源的所有者,具有任意配置资源的权力。因此,商业贿赂行为只能产生于市场和计划并存的混合经济中。正是由于政府承担了部门资源配置的任务,或者以各种方式影响资源所有者对其资源的支配和使用,这种政府权力干预经济行为才使得商业贿赂广泛存在。
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  行政性垄断是计划经济向市场经济转型之后,旧体制遗留下来的问题。改革开放之前,几乎在所有的行业,从市场准入到原材料的提供、价格的制定、产量的规定都是由政府直接规定。改革开放之后,政府放松或放弃了对大多数行业的管制,竞争的局面逐步形成,但是在一些具有网络特征的行业,政府仍处于垄断地位,常常以行业管理和维护市场秩序为名,通过法令、政策、行政法规等手段从事各种反竞争活动。在此过程中,作为政治实体的政府和作为利益追求者的企业就发生了超出单纯经济范围的联系。其主要原因在于,政府或政府部门所属企业手中握有交易相对方有利可图的资源,用寻租经济学的理论来解释,即政府以及所属企业掌握着大量的租金”,于是,在残酷的市场竞争中,经营者为了维持生存只能选择商业贿赂的手段对政府及其所属企业行贿,以免被其他有可能获得租金的对手所消灭。

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 ()垄断行业商业贿赂的成因
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  1. 行政垄断是形成垄断行业商业贿赂的基石。垄断行业的企业能够通过商业贿赂的手段限制竞争,关键还是由自身的垄断地位决定的。自改革开放以来,我国就提倡实行政企分开,但政府几乎仍然完全拥有自然垄断性质的公用企业且长期实行的是事业化管理体制,即企业的市场经营与行业管理相结合,有着双重的法律地位。一方面,作为供应自来水、煤气、电力,提供运输、邮电和电话服务等具体业务的实际经营者,它们是民事主体;另一方面在管理机构的设置和职能上,又处于行业管理地位,是规制政策的制定者和监督执行者,因此是行政主体。这样,我国公用企业具有明显的政企合一甚至政企同盟的特点。在实践中,这种政企同盟下的公用企业存在着严重的滥用市场势力的现象。如垄断价格或不合理的变相收费、强迫交易、歧视行为、抵制行为或拒绝交易行为等。
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  2. 监管不到位是形成垄断行业商业贿赂的客观因素。众所周知,各垄断行业和部门内部的纪律检查机关以及检察、公安、工商、审计等部门都有查处商业贿赂的职责,但这种主管部门众多、多头执法的管理格局会导致商业贿赂治理政出多门,特别是在面对一些重大贿赂犯罪和腐败线索时,如果它们之间缺乏必要的沟通就会导致这些具有垄断地位的企业在一定程度上脱离监管轨道,从而助长了商业贿赂的肆虐。
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  3. 弱势消费群体是形成垄断行业商业贿赂的载体。垄断行业企业提供的往往是公共产品,而这些产品是为了满足社会和人民群众生产生活的基本需要,因此,人们通常处于弱势消费群体的地位。面对公共产品垄断生产企业与相应行政主管部门的相互勾结,人们习惯于垄断定价和商业贿赂成为制度规范,并降低了对行贿受贿的抵制能力。譬如医疗部门迟迟不安排应做的手术,电力部门和自来水公司总是不给通水通电,而这些部门都具有垄断性,人们不可能从别处得到相应的服务和产品。人们为了改变这种扯皮拉筋的僵局,产生了好处费”,以求加速公共产品的取得,结果垄断行业企业形成了必须得到好处费才提供公共产品的例行程序,导致公共产品的运转效率低下,商业贿赂行为盛行。
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  ()垄断行业商业贿赂的社会危害
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  1. 商业贿赂扰乱了正常的市场经济秩序。从经济运行的角度看,商业贿赂行为是意图通过违反诚实信用原则的方式获取竞争优势,这将会严重破坏公平竞争秩序,阻碍市场竞争机制正常地发挥作用,阻碍正当竞争所具有的引导生产、消费作用的正常发挥。

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  2. 商业贿赂造成国有资产大量流失。就垄断行业的企业而言,企业搞回扣基本不入账,一般都作为奖金或福利发给个人,造成了国家税利的严重流失。商务部的统计资料表明,仅在全国药品行业作为商业贿赂的回扣,每年侵吞国家资产7.72亿元,约占全国医药行业全年税收收入的16%⑤。

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  3. 商业贿赂腐蚀了干部员工的思想。商业贿赂行为渐成气候,必将滋生大批损公肥私的企业经理、采购人员、供销人员和政府官员。这既诱发了仇富、仇官心理,还严重损害了社会和谐,对国家和民族文化的破坏更是无法估量。

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  三、发挥政府在治理垄断行业商业贿赂行为中的主导作用
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  据以上的分析,我们认识了垄断行业商业贿赂行为的实质、特征、成因以及社会危害。因此,要有效、彻底地根治商业贿赂,必须发挥公民社会、企业以及政府等多方面的作用,然而,政府(包括立法、司法、监管及其他政府机构)的作用无疑是具有主导性的。以下,我们就从政府在商业贿赂专项治理中的主导作用的角度展开论述。
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  ()加强制度建设

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  依法治理商业贿赂是各国政府及社会参与商务活动各方在当今全球经济一体化过程中所形成的共识,成为首选治理手段。例如,日本刑法将商业贿赂统一为行贿和受贿,无论在商业方面还是其他方面,具有行贿或者受贿行为必须承担相同的法律责任。近两年来美国《海外反腐败法》的司法实践亦彰显出美国严厉打击商业贿赂的决心⑥。目前,我国政府和公用事业、企业以及社会各界也在利用现在的法律资源加强依法治理商业贿赂工作。

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  1. 加强和完善反商业贿赂立法。我国目前虽然在国内具备一些反商业贿赂的立法基础,例如1993年和1996年分别颁布的《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,但是其立法滞后,涉及领域少,不足以规范现实生活中的商业贿赂行为,无法满足惩治商业贿赂的需要。除此之外,治理商业贿赂的刑事立法亦不完善:一是受贿犯罪的主体范围过窄。受贿罪的主体包括国家工作人员,公司、企业人员以及国有单位,但对国有事业单位中的非国家工作人员、非国有事业单位工作人员则没有构成受贿犯罪的有关规定⑦。二是商业贿赂的犯罪对象范围有限。当前商业贿赂的形式日益隐蔽,方式和手段逐渐增多。而刑法规定的贿赂犯罪对象仅限于财物,无法满足打击商业贿赂犯罪的需要。鉴于以上的分析,我国应借鉴世界各国的立法经验,结合《联合国反腐败公约》等有关国际条约,根据治理商业贿赂专项工作的实际情况,尽快将散见于《刑法》、《反不正当竞争法》及其他部门中的有关商业贿赂行为的零散条文加以整合,统一审理商业贿赂案件的适用法律标准,最终制定一部完整的《反商业贿赂法》,以维护我国公平竞争的市场环境。

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  2. 建立有效的协作机制,加大反商业贿赂的执法力度。商业贿赂的顽疾需要猛药,加大执法力度是打击商业贿赂的最重要手段。尽管我国工商行政管理机关、公安机关等执法部门积极开展专项治理商业贿赂行为且取得一定成效,但总体看来,在商业贿赂执法中还存在以下问题:执法主体混乱,执法尺度不一;行政执法与刑事执法之间缺乏有效的衔接机制,导致以罚代刑现象频现;主管部门众多,多头执法,导致政出多门,尚未形成打击商业贿赂的合力;商业贿赂的执法力度不够,违法企业及个人的违法成本过低,不足以对当事人形成威慑力。例如国家工商总局关于禁止商业贿赂的行政罚款最高不超过20万元。这对于商业贿赂可能带来的巨额利润而言实属微不足道,难以达到处罚效果。与此截然不同的是,美国1997年颁布的《海外反腐败法》是世界上惩治商业贿赂最严厉的法律之一。公司一旦卷入贿赂丑闻,行贿者面临的将是法律上的责任、公司商誉损失以及巨额罚款,还有大大提高的运营成本。如德普回扣门的主角,总部位于美国的DPC公司就为其在天津的子公司的商业贿赂行为付出了450万美元罚款⑧。相比之下,我国对商业活动中行贿者的惩戒力度则缓和得多。针对以上商业贿赂执法的现状,笔者认为在查处商业贿赂犯罪案件中,行政执法相关部门之间、行政执法部门与刑事司法部门之间应当加强协调配合和沟通联系,建立信息通报、案件协查机制,明确案件移送的标准和责任,形成治理商业贿赂犯罪的合力。在我国现行体制下,商业贿赂违法行为可以由工商行政管理部门、计量监督部门等进行查处,一旦涉嫌犯罪,就应当移送公安机关或检察机关立案侦查或者提起公诉。目前,由于法律对行政部门和司法部门的衔接机制并未有明确规定,致使大量的商业贿赂犯罪案件最后以商业贿赂一般违法案件处理,仅仅对违法经营者给以行政处罚,并未追究其刑事责任,大大降低了违法成本。基于此,政府部门应着手建立行政部门与司法部门之间的协查程序和衔接机制,涉嫌犯罪的,有关行政部门应立即把案件移送检察机关处理,检察机关对构成犯罪的,向人民法院提起公诉,不构成犯罪的,应提出司法建议,交由有关行政部门进行行政处罚,否则应追究相关人员的责任。最后,应改变我国现有的公安机关和检察机关对商业贿赂犯罪均有侦查权的局面,把商业贿赂犯罪的侦查权统一交由检察机关行使,公安机关协助检察机关查办商业贿赂犯罪案件,以建立协调合作、统一打击商业贿赂犯罪的机制。
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3. 建立双层模式反垄断执法机构,切实贯彻《反垄断法》。行政垄断行业之所以成为商业贿赂行为肆虐的沃土,一个重要原因是其凭借垄断经营的地位对广大消费者构成强势地位,若要加大对垄断行业商业贿赂行为的治理必须削弱其地位的垄断性,制定反垄断方面的法规。日前,历时13年之久的《反垄断法》正式出台,此举意味着市场主体可以通过法律途径有效维护市场竞争的公平性。法律的生命意义在于切实的实施,而《反垄断法》作用的有效发挥有赖于政府设置所谓双层模式的反垄断执法机构,反垄断委员会反垄断执法机构。前者由国务院有关部门负责人和法学、经济学专家组成,负责领导、组织、协调反垄断工作。后者则承担反垄断执法职责,负责具体执法工作。这种双层模式的执法体制,特别是明确规定反垄断委员会由国务院有关部门负责人组成,既维持了分散执法的现有格局,又具有一定的前瞻性,为今后的机构改革和职能调整留有余地,另外,还可以弥补《反垄断法》对于执法权限划分模糊、重叠的不足,为法律实施阶段可能出现的执法权冲突提供解决机制,保证法律的实施。 反垄断反不正当竞争律师网1v$H.tDmH!w R6_
  ()深化行政体制改革,规范行政权力的运行

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  商业贿赂行为虽然发生在经营活动中,但大多与国家工作人员滥用职权、以权谋私有关。可见,商业贿赂的源头与目前的政府管理体制、机制有密不可分的关联性。所以,政府部门应改变多头管理体制,明确责任主体,规范管理职能;减少行政审批事项,加大市场调节力度,提高资源配置的市场化水平;减少暗箱操作”,推行政务公开,在资质许可、项目审批、工程建设等方面,实现阳光操作,增加透明度,做到信息公开、过程公开和结果公开,切实规范行政权力的运行,有效遏制商业贿赂的发生。

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  ()建立健全监督机制,对垄断行业实行有效监督
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  政府主管部门集企业管理、行政政策制定和行业监管于一身的管理体制,是形成行政性垄断的根本原因。转变政府职能,进一步推进政企分开,使政府从垄断性行业的经营者转变为公共服务和公共管理的提供者,是加快垄断性行业市场化改革,有效打击垄断行业商业贿赂行为的重要前提。为此,我们应按照独立性、权威性、专业性的原则,组建政府监管机构,界定监管机构的主要职能。一般而言,监管机构的主要职能包括,在相应的法律框架内,制定具体的垄断行业的监管制度和规章,颁发企业经营许可证,对行业的准入、成本、价格、服务内容与质量、安全、环境等实施专业化监管,形成有效的管理机制。监管机构的人员构成,既要有相关行业的专业技术人员,也要有经济、法律、财务、审计等方面的专业人员。监管机构根据法律授权,独立行使对垄断性行业的管制,有效监管商业贿赂行为。同时,充分发挥纪检监察机关和行业协会、消费者组织等方面的作用,建立对监管机构的监督和制衡机制,防止监管机构为垄断性行业俘虏而滥用职权。

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  ()建立诚信市场经济体系,铲除商业贿赂滋生土壤

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  商业贿赂行为起初是作为商业交易内幕一部分而出现的,政府并未制定法规加以监管,社会舆论环境对其也持包容态度,故逐渐成为商业潜规则。但是随着市场经济的不断发展,商业贿赂对于诚实守信的市场经济秩序的破坏作用日渐突出,为此,政府部门首先要全面建立市场诚信记录,完整、准确、及时地记录企业、个人在经济社会活动中的诚信情况,实行归档管理。其次要促进市场信用信息公开共享,探索建立全国统一的市场诚信信息平台,实现跨地区、跨部门的市场诚信记录联网,使失信的市场主体寸步难行、无处立足。再次要积极培育诚信服务市场,通过政府鼓励示范、增强市场诚信意识、引导企业重视失信防范机制等措施,培育和形成市场诚信的产品需求,努力发展种类齐全、功能互补、依法经营、有市场公信力的信用服务机构,增加信用产品的有效供给。还要严厉惩治失信市场主体,依据有关规定对有不良行为记录的单位或个人及时处置,并将处置结果纳入市场准入和退出管理,使违法失信的市场主体在公共服务、银行信贷等方面失去便利,在生产经营中减少机会,增加违法成本,付出沉重代价。最后要大力开展诚信宣传教育,增强生产经营者的诚信意识和守法意识,提高企业、消费者的信用风险防范和自我保护能力,营造有信者荣、失信者耻、无信者忧的氛围。

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  注释:
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  ① 杜瑾:《强化对垄断行业商业贿赂行为的监管》,《公平交易》2005年第12期。
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  ② 过勇、胡鞍钢:《行政垄断、寻租与腐败——转型经济的腐败机理分析》,《经济社会体制比较》2003年第12期。
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  ③ 戈登·塔洛克:《寻租》,西南财经大学出版社1999年版,32页。

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  ④ 孙燕:《我国行政垄断的特殊成因及其治理》,《学人论坛》2004年第6期。
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⑤ 胡梅娟、杨柳:《重拳出击商业贿赂》,《瞭望》2005年第52期。 反垄断反不正当竞争律师网}F%zwJ R5x)F
  ⑥ 卢建平:《详解美国〈反海外腐败法〉》,《上海国资》2006年第4期。

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  ⑦ 程宝库、李晓峰:《关于我国制定〈海外反商业贿赂法〉的思考》,《南开学报》(哲学社会科学版)2005年第5期。
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  ⑧ 汪洋:《医药贿赂利欲头上的毒瘤》,《医药世界》2006年第5期。
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  参考文献
:
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  [1]约瑟夫·E·斯蒂格利茨:《公共部门经济学》,中国人民大学出版社2005年版。
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  [2]C·V·布朗、P·M·杰克逊:《公共部门经济学》,中国人民大学出版社2000年版。

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  [3]卞彬:《论我国公用事业行业的垄断及其规制》,《探索》2006年第1期。

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  [4]程宝库:《治理商业贿赂是我国反腐败斗争的必然要求》,《中国工商管理研究》2006年第2期。
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  [5]毛寿龙、李梅:《有限政府的经济分析》,三联书店2000年版。

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  [6]章丹丹、廖晓明:《我国自然垄断行业建立现代监管体系的思考》,《南昌大学学报》(人文社会科学版)2005年第11期。
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  [7]乐绍延、王振华、景立涛:《国外怎样治理商业贿赂》,《瞭望》2006年第17期。

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  [8]王保树:《论反垄断法对行政垄断的规制》,《清华法学》2004年第4期。

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