互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路(二)

热度2241票  浏览409次 时间:2013年8月13日 14:23

二、互联网产业相关市场界定的特殊性

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  互联网产业是指以互联网技术为支撑,将互联网技术加以产品化(或商品化)并形成一定规模的产业。21世纪以来,世界经济最富有活力的增长点莫过于互联网产业。随着互联网产业的发展,社会财富也在不断增长。互联网产业是以互联网为支撑的,它拥有最大的信息平台、交易平台、资源配置平台和专业社区平台。然而,互联网产业所形成市场不同于传统的单边市场,[15]而具有双边市场特性。反垄断反不正当竞争律师网Gi$R?R*f0w

 (一)双边市场的特质反垄断反不正当竞争律师网'i2w8h/h:`U

  双边市场理论是在21世纪初产生的一种经济理论。[16]虽然此前已经存在一些典型的双边市场产业,如媒体、中介业和支付卡系统,但真正受到学者关注和重视的是在上世纪末和本世纪初,随着信息和通信技术的迅速发展,互联网产业的出现,形成了大量的双边市场,如操作系统、搜索引擎、B2B电子市场、门户网站等。以互联网产业为代表的新经济的发展,使双边市场成为社会经济的重要组成部分,对其进行理论研究具有重要的经济和法律意义。双边市场理论研究,主要侧重于对双边市场与传统的单边市场的区别,以及由此带来的新经济产业在产业组织、企业行为、反垄断政策等方面的影响与变革。

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  从外观上来描述,双边市场(Two-sided Markets)也被称为双边网络(Two-sided Networks),是指有两个互相提供网络收益的独立用户群体的经济网络。从经济学意义上来说,双边市场是指有两组参与者需要通过平台(Platform)来进行交易,而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者的数量的市场。[17]平台实际上是一种交易空间或场所。较之于单边市场,双边市场具有如下特征:(1)双边市场具有“交叉网络外部性(Cross-group Network Externality)”。这是指两个不同用户群之间的外部性,即平台厂商一边用户数量的增加会带来另一边用户效用的提高。[18]从该定义可以看出,双边市场的网络外部性不仅取决于交易平台同一类型用户的数量,而且更取决于交易平台的另一类型用户数量,这是一种具有“交叉”性质的网络外部性。(2)双边市场定价的平衡法则。在单边市场中,产品或服务面对的是同一类用户群体在不同产品之间产生的外部性会被用户内部化;而在双边市场中,由于交易平台提供的产品或服务面对的是不同的用户群体,市场两边的交叉网络外部性并不会被用户内部化。因此,为平衡两类用户的需求,交易平台往往会对需求价格弹性较小一边的价格加成(Mark up)比较高,而对弹性较大的一边则价格加成比较低,甚至低于边际成本定价,或者免费乃至补贴,以吸引其参与平台并进行交易。[19]反垄断反不正当竞争律师网O+U m$zOB"`K

  在上述三个案件中,Windows操作系统平台、谷歌的搜索引擎平台及百度的搜索引擎平台都属于双边市场而非传统的单边市场。在Windows操作系统平台中,微软向软件开发商免费提供Win-dows操作系统接口,而向电脑用户收取操作系统的费用以使两类用户群体都能加入到Windows操作系统平台上来。在谷歌与百度的搜索引擎平台中,尽管两者盈利模式存在差别,但是这两个平台运行的模式都是一边向利用搜索引擎进行信息搜索的广大网民提供免费服务,一边对利用搜索引擎发布广告的企业收取相应费用;其盈利能力的大小往往取决于平台所能够吸引到的网民的数量多少。反垄断反不正当竞争律师网 jET C VE;mgf

  由于双边市场和单边市场机制的不同,单边市场下建立起来的传统竞争行为判断逻辑在双边市场下很难具有适应性,双边市场的反垄断规制由此变得复杂,涉及双边市场案件的走向亦由此变得扑朔迷离。耶鲁大学的埃文斯教授认为,双边市场的规制必须从一个全新的视角去看待,简单地、割裂地考虑平台一个边的市场行为将会得到片面的或者错误的结论,并导致错误的规制政策。选择双边市场反垄断规制的政策应该综合考虑市场势力、进入壁垒、掠夺性定价、市场圈定、市场效率的评估等因素。[20]赖特教授经过对澳大利亚和英国信用卡市场规制政策的长期实证研究,系统总结了这些适用于单边市场的政策运用于双边市场存在的8个误区,并认为这些认知上的误区可以通过对于双边市场的正确分析而加以纠正。这8个误区是:应该设定有效的价格结构来反映相关的成本;价格-成本之间比较高的加成意味着较大的市场势力;低于边际成本的定价意味着掠夺性定价;竞争的加剧必然导致更加有效的价格结构;竞争的加剧必然导致更加平衡的价格结构;在成熟的市场中,价格结构没有反映成本是不合理的价格;当市场的一边定价低于边际成本时,其必然受到市场另外一边的交叉补贴;平台所制定的规制性价格是中性。[21]

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 (二)传统界定相关市场方法的局限性

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  尽管国际上尚未真正形成统一的相关市场界定的标准与方法,但不可否认的是,相关市场的大小主要取决于商品(地域)的可替代程度,因此,界定相关市场的基本依据是替代性分析。我国《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》规定,界定相关产品市场应主要从需求角度来考察产品的需求替代性,必要时考察供给替代性。从具体的界定方法来说,各国反垄断立法中关于相关市场界定方法的演变,大致可以划分为两个阶段:反垄断反不正当竞争律师网yl1yW NV]C

  第一个阶段以哈佛学派的结构主义为基础建立的一系列界定方法,包括:合理可替代、供给替代、交叉价格弹性、子市场、集群市场、产品流等。在这一个阶段,界定相关市场都侧重于对产品特征和功能的定性分析,具有较强的主观性。如在百度案中,百度提供的搜索引擎为双边平台性产品,平台的两边连接的分别是企业与用户。对于普通的非付费网民来说,搜索引擎平台向他们提供的是一种信息搜寻服务,因而,相关市场应当是搜索引擎服务市场;而对于另一边在搜索引擎平台上发布商业广告的企业来说,搜索引擎平台为它们提供的是一种商业广告服务,因而,相关市场应被界定为互联网络广告市场。由于对两边市场产品功能认知的分歧,在反垄断法的实施过程中会产生一定的矛盾和冲突。在百度案中,我国法院最终将该案的相关市场界定为“搜索引擎服务市场”,主要是从普通的非付费网民与百度公司交易的市场出发进行认定的。而同样的搜索引擎平台产品,在2007年的Google-Double Click合并案件中,美国联邦贸易委员会经过认证,将相关市场认定为“搜索广告市场”(Search Advertising Market)。[22]两国反垄断机构对搜索引擎平台产品相关市场认定的分歧,体现了产品功能界定法在双边市场中运用的局限性。尽管后来的交叉价格弹性加大了定量分析的成分,但是其假设前提是除垄断者外其他供给者的价格不变,或者消费者对其他供给者的需求不变,而在现实中,要得到如此苛刻条件下的数据几乎不可能,因此,这种方法的实用价值不大。反垄断反不正当竞争律师网([ HT?:u1a5~V&{

  第二个阶段以强调效率的芝加哥学派和以强调效率公平并重的后芝加哥学派的经济学思想为基础,建立的以假定垄断者测试法(简称SSNIP法)为主的界定方法。[23]建立在定量分析基础之上的SSNIP法,克服了上述方法的不足,自1982年在美国《兼并指南》中首次被提出后,1997年为《欧盟委员会关于相关市场界定的通告》采用。迄今为止,SSNIP法是许多国家反垄断司法实践中界定相关市场的主要方法。尽管如此,SSNIP法在双边市场中也同样存在缺陷。首先,SSNIP法也是建立在单边市场分析的基础之上,它对产品功能界定法的改进在于采用了更为严谨的量化分析,即以持久地(一般为1年)小幅(一般为5-10%)提高目标商品的价格来考察商品的替代程度,以此来确定相关商品市场的范围。[24]但是,由于双边市场所具有的交叉网络效应,平台企业的收益不仅取决于交易平台的同一类型用户的数量,而且更取决于交易平台的另一类型用户数量,因此,这种小幅度的涨价对于一边市场影响是不显著的。其次,由于平台企业对双边市场的用户在定价方面一般采取的是倾斜定价策略,即对一边市场采取“低价”甚至是“免费”策略,通过免费提供服务来培育一定的用户群,在免费用户达到一定规模后,又以免费用户为资源与另一边的用户进行交易,实现收费目的。这种存在交叉补贴的市场,互联网产业的网络效应加大了界定相关市场的难度,一方面降低了合理可替代性程度,[25]另一方面弱化了需求交叉弹性。所以,互联网平台企业的首要竞争策略是产品差异化,而非价格策略。正如有学者所指出的,在新经济行业中,由于产品品质的竞争或技术的竞争已经远大于价格的竞争,以价格理论为基础的SSNIP测度标准根本不能有效界定相关市场。[26]反垄断反不正当竞争律师网R%v T'jO w+b2o!cO

  从免费用户角度来考察需求替代性,则显得更难。首先,需要考察的是产品的价格,对于消费者而言其使用平台企业提供的服务是免费的,无所谓价格问题;其次是产品的特性,由于交叉网络效应的影响使得该平台对广大消费者产生了“锁定”效应,此时消费者的转移成本较高,限制了其选择可以替代的其他平台;再次考察的是产品的用途,互联网产业在位平台企业总是不断开发新产品,大多数在位平台企业产品的用途基本能涵盖其他产品的用途;最后是消费者的偏好,互联网上的消费者对其所使用的产品往往具有依赖性,且使用又是免费,所以这一替代性也很弱。因此,在双边市场中运用需求替代性来界定相关产品市场有着天然的硬伤。[27]反垄断反不正当竞争律师网{P+@2@ _ i

  面对传统的相关市场界定方法在反垄断法实施时所面临的窘境,美国反托拉斯机构中的经济学家很早就提出过,对竞争影响的分析并不一定需要进行正式完整的市场界定。[28]美国第二巡回上诉法院指出:“如果原告可以证明被告的行为对竞争产生了直接的不利影响……这可以说是比复杂市场份额计算来证明市场力量的更为直接的证据。”[29]国内有学者以此为据,提出对互联网产业反垄断案件的处理应当淡化其相关市场界定的问题。[30]对此,笔者并不苟同。因为相关市场界定是处理反垄断案件中的逻辑起点,一旦离开这一起点去实施反垄断法律,势必会导致反垄断法实施的扩大化,产生大量的反垄断“伪案”,[31]浪费国家的执法、司法资源,更多的企业将会由此拖入诉累,影响企业的创新。

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  反对相关市场界定的学者认为,界定相关市场是反垄断诉讼创建的一个人造物,通过其边界将市场内外的企业区分开来没有任何意义。[32]笔者认为,互联网产业反垄断案件中的相关市场界定是必要的。由于存在客观上的困难,我们可以采取相应的应对策略,一是进行相关市场界定方法的创新,使互联网产业的相关市场界定更为简单、明确;二是降低原告的举证责任要求。其中相关市场界定方法的创新是至关重要的。反垄断反不正当竞争律师网^"bY3j&GQ

 (三)小结

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  在双边市场上,平台企业通常向两组截然不同的消费群体提供多种差异化产品,这使得双边市场的相关市场界定变得复杂化:(1)双边市场具有复杂的外部性,如何考虑外部性对替代性的影响?(2)随着消费群体的增加,平台企业有了更多选择,比如单边涨价还是双边涨价,这必然增加求解最优化问题的难度;(3)当市场上有多个平台时,如何判断它们之间的替代顺序?(4)不同类型的双边市场具有不同的经济特征,所以在双边市场背景下推导各种方法的计算公式时,需要针对不同类型的双边市场,建立相应的数理经济模型。

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  综上所述,双边市场理论的提出,为反垄断法理论研究开辟了一个全新的领域,也为反垄断执法、司法,尤其是相关市场界定的操作带来了全新的分析视角。然而,从诸多的双边市场和单边市场的差异化行为来看,经济学界和司法界对于双边市场的策略行为多持支持或者不确定的态度,且无论是在理论界还是在实务界都缺乏一个判断双边市场定价规制的标竿体系。[33]双边市场理论的发展对互联网产业相关市场界定工作带来了挑战,也为破解互联网产业相关市场界定的困境指明了出路。

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