违法行为
编辑：反垄断反不正当竞争网 来源：冯江
一、违法行为概述
（一）违法行为概念
德国《反不正当竞争法》第4条第11款规定：“行为人实施的行为违反也为市场参与者利益而规制市场行为的法律规定的，构成不正当行为”。是指行为人违反德国《反不正当竞争法》之外的其它规制市场行为的的法律规定的，也视同违反德国《反不正当竞争法》，即行为人实施的一个不法行为同时违反数个规制市场行为的法律义务的，根据具体情况，既可以依照规制市场行为的法律规定追究行为人的责任，也可以依照德国《反不正当竞争法》追究行为人的责任，属于法律规范聚合或者竞合的情形。需要注意，行为人违反非规制市场行为的法律规定的或者不以市场行为为规制对象的，即使违法，也不属于德国《反不正当竞争法》语境下之违法行为。
（二）法律规范聚合或者竞合
1、立法制裁冲突聚合或者竞合
即使其他法律规定了专门的制裁措施，也可以适用德国《反不正当竞争法》对该行为进行制裁。因为德国《反不正当竞争法》保护的客体与其他法律保护的客体不同，如果一个不法行为同时违反数个法律保护的不同客体，造成数个不同损害，需要数个法律救济措施，即法律规范的聚合。但是，如果一个不法行为仅仅违反一个法律保护的客体，造成一个损害，则仅需要一个法律救济措施，只能“二选一”，即法律规范的竞合。
2、解释冲突聚合或者竞合
一个不法行为违反规制市场行为的其他法律规定的，同时违反德国《反不正当竞争法》的，可以依据德国《反不正当竞争法》提起诉讼，法院不受具有管辖权的行政机关的约束。但是，其他法律规定被确定为属于封闭性的排他规定的，则不能依据德国《反不正当竞争法》对该不法行为再次追究责任。
3、执行冲突聚合或者竞合
行为人不能以行政机关认定其行为违法，而未进行行政制裁为由，否定德国《反不正当竞争法》的制裁。如果某个市场行为被某个行政机关许可，在行政许可被撤销前，即使该市场行为存在错误，也不能被德国《反不正当竞争法》制裁。
4、德国《反不正当竞争法》与德国其他法律规范的聚合或者竞合
例如，如果市场参与者根据德国《民法》主张合同无效，也可以请求德国《反不正当竞争法》上的制裁。但是，如果市场参与者主张合同无效违反了禁止性法律规定，则不能依据德国《反不正当竞争法》再次制裁。
二、违法行为构成要件
（一）一般要件
1、商业行为
必须是德国《反不正当竞争法》调整对象的商业行为，即为市场参与者利益而规制市场行为的法律规定的商业行为。
2、显著性
既要具备法律后果，其法律后果还必须具有损害的显著性。
（二）客观要件
1、法律
仅限于违反为市场参与者利益而规制市场行为的法律规定。例如，一般情况下，市场进入的法律规定不属于规制市场行为的法律。
2、规制市场行为的法律
不是违反法律的所有行为都构成德国《反不正当竞争法》语境下之违法行为，仅限于违反规制市场行为的法律规定。
3、也为市场参与者利益而规制市场行为的法律
不仅是规范市场参与者的市场行为，而且是为市场参与者利益而规制市场行为的法律。
4、构成违反法律的行为
构成违反德国《反不正当竞争法》之外的其他法律规定的行为，才是违法行为。
（三）主观要件
1、根据德国《反不正当竞争法》第8条第1款规定，主张不作为和排除妨碍请求权的，不以主观过错为要件。
2、根据德国《反不正当竞争法》第9条或者第10条规定，主张损害赔偿请求权或者利润返还请求权的，以主观过错为要件。
（四）与市场有关和与市场无关的法律
1、与市场有关的法律
与市场竞争有关的法律，属于德国《反不正当竞争法》语境下之违法行为。例如，合同法、价格法、反垄断法、反不正当竞争法、公平交易法等。
2、与市场无关的法律
不是保护市场参与者在市场竞争利益方面的法律，不属于德国《反不正当竞争法》语境下之违法行为。例如，知识产权法、环境保护法、个人信息保护法、道路交通安全法等。
3、规制市场进入的法律
一般情况下，规制市场进入的法律不属于规制市场行为的法律，成为违法行为的条件是“至少还具备与市场竞争相关的”法律。否则，不属于德国《反不正当竞争法》语境下之违法行为。
4、既规制市场进入，又规制市场行为的法律
既规制市场进入，又规制市场行为的法律属于德国《反不正当竞争法》语境下之违法行为。例如，规定执业医生手术资格条件的法律规定等。
注意：中国《反垄断法》、《反不正当竞争法》与德国《反不正当竞争法》第4条第11款规定：“行为人实施的行为违反也为市场参与者利益而规制市场行为的法律规定的，构成不正当行为”是不同的。中国《反垄断法》第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”视乎《反垄断法》、《反不正当竞争法》是普通法，知识产权法是特别法。法律规范竞合时，特别法排除普通法优先适用，但是，没有规定法律规范聚合情形。德国《反不正当竞争法》第4条第11款的立法精神，是按照市场参与者的市场行为来作为是否适法的判断标准，不是以普通法与特别法的竞合作为判断标准。中国知识产权法是否属于既规制市场进入，又规制市场行为的法律？如何解决立法和适法冲突？值得研究。
本栏目将借鉴《德国反不正当竞争法研究》一书的部分内容，在此向作者表示感谢（作者：范长军）
