中国反垄断法实施的若干探讨
中国反垄断法实施的若干探讨
编辑：中国反垄断反不正当竞争律师网 来源：冯江（
从今天开始，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“反垄断法”）将正式生效，笔者有感于生效之日，写出来与大家分享。
一、对反垄断法实施的期望应当客观
反垄断法终于开始实施了，是件好事。但对反垄断法的期望不宜过分奢侈。反垄断法不是万能法，不是许愿树。如果想用一部反垄断法来控制市场房地产和菜篮子的价格，用它来遏制油价和电价的涨价，用它来轻易地撼动行政垄断，用它来对付跨国公司的经济渗透，显然是一厢情愿。我们期待一部酝酿13年的法律的完美性固然无可厚非，但苛求一部法律的生效来解决中国所有的垄断问题同样是不切实际的想法。
反垄断法是
关注的社会热点是奥运会，反垄断法生效的热点的意义自然被淡化。考虑到本文后述的因素，在目前态势下，估计反垄断法生效初期不会产生大量的反垄断纠纷案件。①
二、具有中国特色的二元多机构执法体制尚属全世界首例
国务院反垄断委员会组织、协调和指导发改委、商务部、工商总局三家反垄断执法机构分头执法，形成“1+3”的格局。这与美国为代表的司法部和联邦贸成员易委员会共同组成的反垄断机构不同，也与欧盟为代表的欧盟委员会下设的竞争总局，各成员国相关机构组成的反垄断机构也不同。这是具有中国特色的二元多头执法体制，第一元属国务院级别，第二元属部委级别，尚属全世界首例。②
其中：商务部负责“经营者集中”（并购重组）的反垄断审查；发改委负责“价格垄断行为”的执法；工商总局负责“垄断协议”（价格垄断行为除外）、“滥用市场支配地位”、“滥用行政权力排除限制竞争”的执法工作。
这种二元多头执法模式有利有弊。有利之处：一是国务院反垄断委员会规格高、权力大，属中央事权。二是三家反垄断机构已经具有各自领域的反垄断执法经验。三是维持了现有的“1+3”格局，保持了执法的连续和稳定，避免了权力重新分配的冲突。不足之处：一是没有统一、独立和权威的反垄断执法机关。二是国务院反垄断委员会是议事协调机构，类似于曾经设立的国务院证券委员会，没有编制和机构，不直接行使行政权力处理日常具体事务，一般实行临时会议制度，难以高效的组织、协调、指导反垄断工作。三是将反垄断法的三大支柱，从实体法上生硬地分割给三家反垄断机构分别管辖，仅“垄断协议”行为就被分为三块，其中，工商总局 “负责垄断协议”；发改委“负责价格垄断协议”；商务部“负责进出口垄断协议”。存在各个执法机构职能重叠、界限不清、管辖不明等问题。就好比一个方丈与三个和尚，需要协调方丈与和尚、和尚与和尚之间的关系。如果发生跨类垄断协议纠纷或者垄断协议法律竞合案件，有可能产生相互扯皮，浪费资源、降低效率等弊端。
三、私人民事诉讼的救济制度不够完善
根据反垄断法规定，受害人可以选择向法院提起民事诉讼。也可以选择分别向三家反垄断执法机构举报垄断行为，鉴于被起诉者与被举报者多系中国国有大型垄断集团与行政机关以及外资企业，具有强大的实力，法院与反垄断执法机构对其垄断行为的查处力度和效率如何？还有待执法实践的考验。
关于私人反垄断民事诉讼的救济，反垄断法仅有第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”对私人反垄断民事诉讼程序未作特别规定，远不如美国《反托拉斯法》和欧盟《竞争法》，对私人反垄断民事诉讼救济制度的完善。按照《中华人民共和国民事诉讼法》关于谁主张谁举证的原则，举证责任在受害人，但受害人与“滥用行政权力”的行政机关、“滥用市场支配地位”的国有大型垄断集团以及跨国公司和外资企业相比，双方往往地位悬殊，受害人常常处于劣势地位，举证极其困难，许多案件会因为无法举证或举证不足而败诉。因此，反垄断法存在没有设置私人反垄断民事诉讼举证责任倒置的瑕疵，使得许多中小企业和广大消费者运用反垄断法维权时，会产生许多顾虑。
四、法院对“行政垄断”案件的审判存在难度，难免发生缺乏证据认定垄断问题
最高人民法院决定由各级法院知识产权审判庭，负责审理各类反垄断民事案件和滥用知识产权案件。有利的是，反垄断法与知识产权滥用相关，也与反不正当竞争法同属竞争法范畴。法院已经具有审理不正当竞争案件与知识产权案件的经验。不足的是，除了不正当竞争案件与知识产权案件之外，反垄断法还包括其他各类反垄断案件。但是，法院对其他各类反垄断案件的审判经验缺乏，熟练掌握反垄断法也需要一个过程。尤其是涉及“行政垄断”案件，人们很难设想本级法院能够对本级政府的“红头文件”之合法性进行审查，致使许多“行政垄断”案件不予受理或裁决受害人败诉。即使个别案件意外的打赢了官司，由于中国缺乏判例制度，这类案件的“普遍效应”也是极其有限的。
反垄断法仅规定了反垄断执法机构对垄断行为的认定，并没有明确规定司法认定。如果行政机构与法院之间对垄断行为的认定发生矛盾，法院是否可以直接认定构成垄断？立法尚不够明确，给法院对行政机构的最后牵制带来了一定的难度。
反垄断案件疑难复杂，经济与法律相互融合。1999年，美国240位著名的经济学家（其中有许多诺贝尔经济学奖得主）联名给美国总统的公开信批评：“最近政府几宗针对微软、英特尔、Visa与万事达卡的反垄断诉讼，始作俑者都不是消费者，而是被告的竞争对手，这个现象令人忧虑，自由竞争才是信息产业健康发展的根本动力，我们呼吁有关当局撤消那些证据不足的反垄断起诉。”③ 诺贝尔经济学奖得主加里·贝克尔（Gary S.Becker）④ 对美国反托拉斯法的评价是：“无论是法官还是立法者都缺乏足够的证据断定一个企业到底是推动了竞争还是抑制了竞争。控制垄断的更有效的办法是鼓励竞争者进入行业，包括国外的竞争者。”
美国是世界上反垄断法（反托拉斯法）的创始国，从1890年颁布第一部《谢尔曼法》到现在，已经有一百多年历史。但是，无论是反垄断法本身，还是其浩瀚的司法判例，至今仍然存在很大分歧，反垄断法目标中的“竞争与效率”始终是争议焦点。⑤ 中国转变为市场经济仅二十多年，对中国法院和反垄断机构来说，不论是从法律角度，还是从产业经济学角度，不论是立法上，还是执法实践中，也同样难免发生缺乏充分确凿的证据来认定某个企业行为是否构成垄断问题？如果证据不充分，则不宜武断地认定。否则，未必经得起历史的检验。如果在同类案件中，不同的法院或者不同的反垄断机构处理的结局均不相同，将会削弱反垄断执法的权威性。
五、反垄断机构对行政垄断行为无权直接处理，初期执法会遇到巨大挑战
中国现阶段行政垄断普遍存在的情况下，虽然中国政府在立法中表明了坚决反对行政垄断的态度，但宣示的效果大于实践意义，行政垄断结构得到了法律上的免责确认，只是在不涉及行政垄断结构的市场垄断领域，对行政机关的行为作出了规制。
反垄断法第五十一条规定并没有把对行政垄断行为作出处理的权力赋予反垄断执法机构，该权力仍由上级行政机关行使，反垄断执法机构仅有建议权，这使得反垄断执法机构面对行政垄断就像一只没有牙齿的老虎，难以遏制地方保护主义，对行政垄断行为的规制极其乏力，尤其是初期执法会遇到来自中国普遍存在的行政垄断的巨大挑战。
尽管许多人认识到行政垄断行为的危害，但“明哲保身”，“民不与官斗”的处世哲学，使得许多人都不愿做“出力不讨好”的事情。
与美国、欧盟等发达国家相比，中国行政垄断现象更加突出，颇具中国特色。拆除行政机关设置的市场准入障碍和特许经营，并不能完全依赖于反垄断法。遏制行政垄断需要依法加强和完善对行政权力运行的规范和监督，通过深化改革，转变政府职能，逐步消除行政垄断行为。
六、公用企业和依法具有独占地位的经营者的地位依法保护，但无豁免权，无权随意滥用市场支配地位
反垄断法第七条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护”。而这些行业主要指的是《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的公用企业和依法具有独占地位的经营者（电信、电力、邮政、铁路、航空、移动、银行、保险、证券、能源、烟草等），它们属于中国国有大型垄断集团，都有一个自己的行业监管机构，反垄断执法机构与这些行业监管机构之间如何协调？能否在这些被监管的行业内有效执法就是一个巨大的挑战。
由于公用企业和依法具有独占地位的经营者享有反垄断法与行业监管机构（包括行业协会）的特殊保护，其行政垄断结构、垄断地位和垄断状态都得到了合法确认，对反垄断法实施显得“漠然”、“淡定”。这与外资企业在反垄断法实施前后积极参与研讨和咨询的态度形成鲜明的对照。
中国的公用企业和依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位，采用格式合同的霸王条款方式，损害中小企业和广大消费者的利益，是个社会热点问题。过去，中小企业和广大消费者与其相比，实力悬殊，缺乏法律支持。反垄断实施后，对所有类型企业都一律适用，公用企业和依法具有独占地位的经营者没有豁免权，不可能置身事外。如果其实施滥用市场支配地位的行为，中小企业和广大消费者有权请求反垄断机构依法查处。
七、中国国内企业与外资企业开始感受到反垄断法实施后的压力
市场本身并不具有维护公平竞争的内在机制，当企业自身的利益与社会公共利益发生冲突时，企业有可能实施排除限制竞争行为，去谋求垄断利益。反垄断法生效后，在市场经济条件下，虽然企业享有充分的经营自主权，但是，没有随意限制排除市场竞争的权利。
反垄断法禁止企业以结成价格联盟、限制产量或者分割市场的方式排除、限制竞争，损害消费者的利益；不允许企业通过并购手段消灭竞争对手，导致垄断性的市场结构；也不允许通过行政授权或者凭借知识产权取得市场支配地位的企业滥用其市场势力，随意盘剥消费者，或者妨碍竞争对手，对企业和行业影响巨大。⑥
常言道：“同行是冤家”。反垄断法的实施后，企业一方面要遵守刚建立的“游戏规则”，另一方面也要应对竞争对手的合作或挑战，准备接受竞争对手的反垄断“洗礼”。可以想见，随着反垄断法的生效，企业将会在更大程度上感受到更加激烈的竞争压力。然而，这种压力同时也是企业不断适应市场的动力，从而也会不断提高其综合竞争力。
反垄断法对外资企业与国内企业的垄断行为是统一适用的，尽管没有专门针对外资企业垄断行为的条款。但是，外资企业与中国国有大型垄断集团比较，缺少反垄断法与中国行业监管机构的特殊保护，如果其实施垄断行为，将受到反垄断法的制裁。因此，跨国公司与外资企业对中国反垄断法正式实施，作出了各自的敏感反应，都不愿意被列入涉嫌反垄断的“黑名单”。
中国中小企业和消费者效法的潜规则是：“不怕有规定，就怕没有明确的规定”。在反垄断法遗留的“灰色地带”与市场竞争领域权力迅速膨胀的行政机构的环境下，有可能迫使某些企业之间的竞争策略转变为多重目标：既要力争满足市场消费者；又要紧盯竞争对手，还要致力于说服反垄断官员。非行政垄断企业与行政机构之间的“寻租”活动，竞争对手之间的“博弈” 互动，将难以避免。⑦
八、反垄断机构与法院享有极大的自由裁量权，增加了行政、司法结局的不确定性
中国反垄断法仅有五十七条，缺乏完整体系，这种原则抽象，宽松模糊，深涩的条款，有利有弊。有利的是，为反垄断执法机构与法院留下了极大自由裁量权,为执法官员预设了释法空间，为实施细则的出台留有余地。不足的是，预测性与实操性较差，提高了执法难度，也加大了当事人行政、司法的成本。
反垄断法生效后，外资并购与国内企业间并购的行政许可审查将扩大到所有类型的企业，审查范围包括反垄断审查与国家安全审查。反垄断法对经营者集中规定了预先报批程序。而企业间的并购重组计划，都要经过精心论证、艰苦谈判、选择时机以及严格的保密过程。无论成败，都要花费巨额的成本，相关消息甚至会引发金融证券市场的波动。对此，美国、欧盟等发达国家都颁布了反垄断法实施《指南》，帮助当事人在事前尽可能准确地预测其并购计划被批准的可能性。但中国反垄断法在实施时，却没有同时颁布配套实施《指南》、司法解释和判例，其滞后原因是否应验本文前述比喻“三个和尚无水吃”？如此将会导致行政、司法结局的不确定性，产生执法标准和执法绩效难以统一的副作用。
深圳市律师协会反垄断反不正当竞争专业委员会主任
冯 江
注释：
①详见本文第三、四、两节的论述。
②深圳特区报：《经济学家对反垄断法的强烈批评》，（慧聪网：http//www．hc360．com），2005年4月29日 。
③黄亮：《归纳与推动》，第113-116页，重庆出版社，2006年8月版。
④加里·贝克尔（Gary S．Becker），美国著名经济学家，因将微观经济理论扩展到对人类相互行为的分析，包括非市场行为而获得1992年诺贝尔经济学奖。
⑤[美]J．E．克伍卡L．J．怀特编著，林平等译：《反托拉斯革命》，第4-5页，经济科学出版社，2007年12月版。
⑥王晓晔：《重视反垄断法初期执法将遇到的严峻挑战》，法制日报，2007年9月2日 ，作者系中国社会科学院法学所经济法室主任，研究员。
⑦薛兆丰：《寻租之门》，经济观察报，（经济观察网http//www．eeo.com.cn），2007年9月9日。
