将产品当做其他产品的复制品、仿制品的比较
将产品当作其它产品的复制品、仿制品的比较
编辑：反垄断反不正当竞争律师网 来源：《德国反不正当竞争法研究》
一、法律规定
根据德国《反不正当竞争法》第6条第2款第6项规定，在比较广告中，将商品、服务描述为使用了某种受保护标志的商品、服务的复制品或仿制品的，构成不正当行为。
该规定是对欧共体《误导与比较广告指令》（第4条g项）的转化。一种意见认为，该规定仅包含广告行为人将自己的产品当作他人的产品的复制品或仿制品的情形；另一种意见认为，该规定还包括广告行为人将他人的产品当作自己的产品的复制品或仿制品的情形。根据字面解释，该规定包含了上述两种情形。但一般认为，应该仅包含第一种情形：因为《误导与比较广告指令》的相应规定是法国为了保护香水免受广告比较而提议产生的，所以该规定从产生历史及目的来看，在于保护药品、香水等因过了专利保护期而不能阻止他人仿制的原产品的生产者。而比较广告中，将他人的产品当作自己的产品的复制品或仿制品的，应该根据贬低或诋毁禁止之构成去判断（第6条第2款第5项、第4条第8项）。
二、公开
为了防止该规定适用于两种产品的同等比较（如“A与B的原材料一样”）,而阻碍消费者获得有用的信息从而违背《误导与比较广告指令》的目的与立场，对规定需要进行严格解释。因而这里仅仅涉及“公开”地将自己的产品当作他人的产品的复制品或仿制品，以至于广告相对人知道该产品来源于被复制或仿制的产品的情形。另一方面，能“公开”地将自己的产品的复制品或仿制品的，只有在复制或仿制未违反其他规定而被允许的情形下才有可能。如果模仿本身侵害了他人的权利如专利权或违反了《反不正当竞争法》的成果补充保护之构成（第4条第9项），则是不合法的，其所进行的比较广告也要被禁止。在药品、香水过了专利保护期，而且对其模仿也没有违背成果补充保护的基本原则，则没有违背其他规定因而有人称之为“违背整个法律体系的对无形财产权的进一步强化保护”规定。
模仿还包括了产品非源于生产者自己的含义。因而，将产品宣称为与自己的市场产品相同的，并不构成这里的模仿。本禁止规定仅与有受保护的标志的产品相联系。是否具有保护的标志，需要根据《商标法》判断。
