技术标准权利滥用的反垄断规制
技术标准权利滥用的反垄断规制
编辑：反垄断反不正当竞争律师网 来源：冯江
一、判断技术标准权利滥用之标准和原则
（一）判断技术标准权利滥用之标准
判断技术标准权利滥用的关键是界定滥用标准，一般是看是否违背国家的公共政策，包括竞争政策、科技创新政策等，其中技术标准权利对排除、限制市场竞争的影响，是重要考量因素。如果权利人违背竞争政策，将技术标准权利延伸转化至相关市场，将对技术标准的垄断权转化为对相关产品市场或者对相关地域市场的垄断权，排除、限制相关市场竞争，则滥用行为成立。国际上也有采用公平、正义、效率等其他法律价值标准，因此，滥用标准往往是弹性和原则性的，滥用标准具有不确定性。
滥用标准有两方面：一是权利人的行为是否超出技术标准包含的知识产权法本身规定范围，即是否超越了专利法、商标法、著作权法等相关规定。二是权利人的行为是否构成在相关市场上限制或排除竞争。这里又分为两种：一是在技术标准权利人滥用权利限制排除对方的正当竞争；二是在垄断协议中，交易双方联合限制排除相关市场上第三方的正当竞争。
（二）技术标准与专利许可的基本原则
许多专利权人利用参与各类国内技术标准与国际技术标准制定机会，将其专利纳入标准之中，形成该技术标准必要专利，采取一揽子许可合同方式，将必要专利、非必要专利和其他条件等捆绑，强行搭售，从而占据市场支配地位，甚至滥用专利权，损害市场竞争。 因此，为了平衡专利权人（许可人）与被许可人的利益，各国普遍认为对技术标准必要专利，应当采取公平、合理、无歧视许可原则。但是，这仅是粗泛抽象的基本原则，在个案中，如何具体体现公平、合理、无歧视许可原则，各国情况复杂，难以统一，尚缺乏典型案例。
（三）判断技术标准权利滥用的几个原则
各国判断技术标准包含的知识产权权利滥用有几个原则：一是权利耗尽原则（The Exhaustion Doctrine）。权利耗尽原则是对权利人行使知识产权的重大限制。根据这个原则，技术标准中知识产权所有权人依据知识产权控制知识产权产品的生产、使用以及销售的权利，将随着这些产品首次合法进入流通领域而丧失殆尽。即在这种情况下，知识产权权利人控制这些产品的权利已经被"用尽"或者"耗尽"了。二是区分权利存在和权利行使原则。即合法拥有技术标准中知识产权并不等于正当行使权利，如果权利人将合法垄断领域不适当地扩大到另一个领域，去谋取非法垄断利益，则可能构成滥用。三是商标产品的同源原则。同源原则是欧共体竞争法在处理商标案件中的一个基本原则。根据这个原则，如果两个或者两个以上不同成员国的企业合法持有商标专有权，且这些商标来自同一渊源，那么，任何企业都不得利用其商标专有权阻止另一企业的产品进入本国市场。
美国司法实践采用“本身违法规则” （Perse rules）和“合理原则”（rule of reason）来判断是否构成权利滥用。美国“本身违法规则” 是权利人的行为是否超出知识产权法本身规定。列举如下：搭售、禁止被许可人使用竞争性产品的许可、一揽子许可、固定价格、要求对失效或期满的专利支付使用费、不得对专利的有效性提出反对。美国将“合理原则”归纳为两项标准：（1）限制性规定必须附属于许可协议的合法的主要目的；（2）限制范围不得超过实现该主要目的所必须的合理范围。
二、技术标准权利滥用的反垄断法规制
（一）技术标准权利滥用之搭售行为的反垄断法规制
1、技术标准权利滥用之搭售行为概念
技术标准权力滥用之搭售行为，指技术标准拥有者在许可他人使用技术标准时，要求被许可人同时购买其所不需要的技术、原料、设备或者附加其他不合理的交易条件的行为。《反垄断法》第十七条第六款规定：“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”是指具有市场支配地位的经营者的滥用市场支配地位的搭售等行为。
2、搭售的构成要件
（1）实行搭售行为的经营者具有市场支配地位。只有搭售品市场上具有市场支配地位的经营者的搭售行为才会产生传导效应，从而将搭售品市场的支配地位传导致被搭售品市场。（2）搭售品与被搭售品之间必须是性质上相互独立的并且是两件可拆分的不同的商品。（3）被搭售品市场的竞争是不充分的。（4）强迫或者变相强迫消费者购买被搭售品。
3、技术标准权利滥用之搭售的反垄断法规制
（1）搭售的分析判断原则。由于技术标准实施过程中的搭售行为具有一定的合理性和必要性，因此，一般不用当然违法原则分析，应当以合理原则进行分析判断。
（2）实施搭售行为的主体是否具有市场支配地位。如果该行为主体具有市场支配地位，那么其搭售行为构成侵犯交易相对方的选择权的可能性就大，有可能构成滥用市场支配地位，受到《反垄断法》的规制。
（3）分析被搭售的技术（产品）与技术标准之间的关系。如果被搭售的技术与标准技术之间是互补关系，也就是被搭售的技术对技术标准的实施而言是必不可少的，那么将技术标准与被搭售技术进行统一授权许可不会影响这些被搭售产品、技术的竞争力。如果被搭售的技术与标准技术之间不是互补的，而是可以拆分的两件独立技术，两者之间是竞争关系，搭售就可能影响这些技术的市场竞争，可能受到《反垄断法》的规制。
例如，美国微软案件中，美国微软在其视窗操作系统中捆绑销售互联网浏览器IE的做法，被美国司法部认为构成反托拉斯法的搭售，虽然微软坚持认为IE是视窗98不可分割的组成部分。但是，美国联邦地区法院法官杰克逊指出，视窗操作系统与浏览器是两种不同的产品，IE浏览器并非不能从视窗操作系统中脱离。微软的捆绑销售行为并无技术或商业上的必要性，而仅仅是为了扼杀竞争，导致网景公司的浏览器市场份额急剧下降。因此，微软的捆绑销售行为被认定违反《谢尔曼法》。
4、分析被搭售的技术是否仅能由实施搭售行为的主体独供
如果能够证明被搭售技术只能由该家企业独家提供，那么，该搭售行为一般可以得到法律的允可。但如果被搭售的技术还可以由其他企业提供，存在竞争关系，则搭售行为就有排除限制市场竞争，违背《反垄断法》的嫌疑。
（二）技术标准制定实施过程中之垄断协议的反垄断法规制
1、价格卡特尔的反垄断法规制
（1）技术标准制定实施过程中结成价格卡特尔行为概念。技术标准的制定过程其实是标准化组织的成员之间的谈判、协商和妥协的过程。成员间为设定同意的标准而展开的协调、联合行动，本身就已经存在结成“卡特尔温床”联盟可能性。由于技术标准所导致的原料的统一性、生产工序的一致性以及产品所要求的兼容性致使成员的产品无论在外观上还是在质量上都容易趋同，这样就使成员所提供的产品之间的区别主要局限于价格。而标准化组织的成员为了避免在激烈的价格竞争中两败俱伤，往往在技术标准的制定过程中必然协调标准化产品或技术的价格，形成事实上的价格卡特尔联盟，即垄断价格，它会大大超过正常价格水平。不仅影响联盟成员之外的竞争对手，而且严重损害消费者的利益，适用本身违法原则。
（2）构成价格卡特尔行为的条件。第一，必须证明标准化组织成员在制定标准的构成中存在“协议”。在证明是否存在“协议”时，该协议可以是正式的、书面的，也可以是非正式的或者口头的。卡特尔协议的形式有别于普通合同，其含义更加广泛，包括以下几种形式：（A）有当事人协商一致所达成的卡特尔合同；（B）企业联合组织的决议；（C）联合一致的行为，也即协调一致的行为或者共同行为；（D）“君子协定”，即没有法律约束力，只有社会约束和道德约束的协议。由于《反垄断法》的威慑，一般明示的、有法律效力的书面卡特尔协议非常罕见，标准化组织的成员会拒绝承认他们之间存在共谋，此时只能通过相关证据证明共谋的事实存在。例如，能够证明标准化组织成员间存在协调一致的行为，即使没有明示协议，也可以推定成员间存在卡特尔协议，包括默示共谋、默契合谋、默许串通、协调行为等。
第二，卡特尔必须涉嫌固定价格，即标准化组织成员的行为造成标准化产品的价格趋同。因为标准化行为本身就是一种协同行为，如果协同行为没有造成标准化产品的价格趋同或者固定，则不一定能够认定该标准化行为就是价格卡特尔行为。对卡特尔的制裁措施，可以宣告该价格卡特尔无效，同时给予达成价格卡特尔的标准化组织及其成员相应的罚款，并责令其改正；因价格卡特尔行为而遭受损失的人，可以请求相应的民事赔偿救济。
2、联合抵制的反垄断法规制
在美国，虽然联合抵制行为在传统上属于反托拉斯法上的本身违法行为。然而，近年来，美国的反托拉斯机关在实际的执法活动中，并未将拒绝成员以外的企业参加合作组织的行为视为的联合抵制行为，而是依据合理原则进行分析。欧盟对于技术标准化中的联合抵制行为还没有成文规定，但是在实践中，通常采取去弊存利方针进行个案处理。技术标准制定过程的联合抵制行为，其本身具有一定的合理性，例如，保证标准的科学性和竞争力，因此，需要合理原则进行分析。主要分析如下因素：（一）被告之间是否存在联合抵制的共谋；（二）被告之间的共谋是否存在限制竞争的影响；（三）在相关市场的竞争是否因共谋行为受到了限制。如果被告的行为构成违反《反垄断法》，对联合抵制成员给予相应的罚款，并责令其改正；因联合抵制行为而遭受损失的当事人，可以请求相应的民事赔偿救济。
（三）技术标准权利滥用之拒绝许可的反垄断法规制
1、知识产权拒绝许可的反垄断法规制
技术标准就是经技术标准化组织认定后而汇集成的一个技术集合体。目前，技术标准的制定已经绕不开知识产权，必须获得相关知识产权人的许可。技术标准化组织往往需要凭借标准体系的群体优势和许可费用的优势来吸引获得这些技术许可，尤其是获得必要专利的许可，只有这些专利技术聚集到一定程度，技术标准体系才能得以建立。
技术标准通过给技术给产品划一道合格基准线，一方面，促使企业的生产技术围绕此基准线进行，如果达不到此基准线将被判定为不合格的技术，这样，在相关的技术市场上，不具备标准技术的企业必须通过知识产权的授权许可来获得技术标准。这样，技术标准的持有人有可能拒绝授予其竞争对手合理的使用许可要求。拒绝许可行为通常是“事实标准”的拥有者为了达到独自垄断市场的目的而实施的限制市场竞争行为，即“瓶颈垄断”。但是，如果权利人对所有的交易对象都一视同仁、不存在歧视，市场竞争没有因拒绝许可行为受到影响，那么《反垄断法》就没有规制的必要，但是，如果拒绝许可行为将会导致垄断势力延伸至相关市场竞争，成为市场进入壁垒等时，就可能受到《反垄断法》的规制。
2、拒绝开放源代码的反垄断法规制
源代码（也称源程序），是指一系列人类可读的计算机程序语言指令，源代码最为常用的软件格式是计算机文本文件，这种典型格式的目的是为了编译出计算机程序。计算机源代码的最终目的是将人类可读的文本翻译成为计算机可以执行的二进制指令，通过编译器完成软件。如果企业网络技术标准一旦形成，则在网络技术领域占据了市场主导地位，如果拒绝开放源代码，就是拒绝互联互通，即拒绝软件兼容。在操作系统、应用系统层面靠软件盗版、仿造可以规避专利侵权责任，这几乎是空谈。把软件进行反向工程，按照别人的设计思想、计算机文档重新用程序语言把软件编写出来，这或许可以规避版权侵权责任，但无法规避专利侵权责任。对拒绝开放源代码，需要用合理原则分析，如果权利人对所有的交易对象都一视同仁、不存在歧视，市场竞争没有因拒绝开放源代码行为受到影响，则《反垄断法》就没有规制的必要，但是，如果拒绝开放源代码将会导致垄断势力延伸至相关市场竞争，成为市场进入壁垒等时，就可能受到《反垄断法》的规制。
（四）技术标准制定过程中隐瞒专利行为的反垄断法规制
技术标准制定过程中隐瞒专利行为也称为“放水养鱼”的专利渔翁策略行为。表现为专利权人故意隐瞒技术标准中的知识产权，尤其是在技术标准化组织采纳其专利之前，故意隐瞒知识产权，或者不向技术标准化组织申报专利权，涉嫌违反标准化组织VITA、IEEE等规定的专利信息披露义务，专利权人在技术标准化组织采纳其专利并被普遍接受成为技术标准之后，再提出高额专利许可使用费条件。
技术标准制定过程中隐瞒专利行为的反垄断法救济，一是反垄断行政执法机构应当要求标准化组织制定专利信息披露义务。二是采用禁止反言原则（禁止反悔原则）；三是在专利侵权诉讼中，被告可以提起反垄断反诉，提出反垄断反诉需要符合以下几个条件：第一，反诉人必须证明专利权人隐瞒专利行为与标准制定组织采纳该专利技术之间存在因果关系，即专利权人的专利被普遍接受之前，故意隐瞒专利权，违反标准化组织规定的专利信息披露义务。如果专利权人提前披露，其专利技术很可能被标准化组织拒绝采纳为标准。第二，考察标准化组织采用该项专利技术为标准之前，专利权人的市场势力如何?如果某项专利本身已经成为事实上的标准，具有市场控制力，然后才被标准制定组织所采纳，那么，专利权人并不是通过对标准制定组织隐瞒专利权而获得市场控制力，故对其隐瞒专利行为可以不再进行反垄断规制。第三，专利权人在标准化组织将自己的专利技术融入技术标准后，再以苛刻条件对采纳该标准的企业主张专利权，要求签订高额许可使用费合同，损害了采用该技术标准的企业的利益，并限制了相关市场的竞争。如果专利权人隐瞒专利行为满足以上三个条件，可以考虑以滥用专利权为由，在专利侵权诉讼中，对专利权人提起反垄断反诉，要求专利权人停止滥用警告和滥用诉权。
（五）隐瞒专利的渔翁策略行为的反垄断法规制
“放水养鱼”的隐瞒专利的渔翁策略行为是指专利权人在知道或者应当知道侵权人在不知情的情况下，实施专利侵权行为时，故意隐瞒专利，采取沉默态度，甚至设置专利陷阱，放任、纵容和引诱侵权人长期免费使用其专利权，在侵权人的产业做大做强之后，专利权人利用知识产权诉讼时效规定不完善的漏洞，提起停止侵权的诉讼，提出天价赔偿要求。
隐瞒专利的渔翁策略行为的反垄断法规制方式之一，是在专利侵权诉讼中提起反垄断反诉，提出反垄断反诉需要符合以下几个条件：第一，反诉人应当证明自己是在毫不知情的情况下的侵权行为，没有主观故意。如果反诉人明知侵犯专利权人的专利权，仍然继续实施侵权行为，属于故意侵权。第二，反诉人应当证明专利权人知道或者应当知道反诉人的侵权行为，如果专利权人不知道侵权，则反诉难以成立。第三，反诉人应当证明专利权人违反标准化组织发布的专利信息披露义务规定与扩大侵权范围之间存在因果关系。如果专利权人履行了信息披露义务，或者及时向反诉人提出警告或者诉讼，反诉人很可能一开始就停止侵权，不会扩大侵权范围。第四，专利权人提起专利侵权诉讼具有规模性、普遍性和相似性，即侵权人人数众多，案件数量巨大，属同类侵权案件，系“放水养鱼，一网打尽”性质。第五，专利权人提出天价赔偿要求，即大大高出正常竞争价格水平，价格收益超过市场可接受或者容忍的限度，通过侵权诉讼方式获得的收益远远高于其正常签订专利使用许可协议获得的收益，其目的是获取垄断高利。如果专利权人故意隐瞒专利行为同时满足以上五个条件，可以考虑以滥用专利权为由，提出反垄断反诉。另外，如果专利权人本身具有市场支配地位或者市场优势地位，则更容易受到反垄断法的规制。然而，这个问题还存在很大理论和实践的争议，反垄断反诉是否能够获得法院支持，还需要进一步探讨，这类案例在各国处理结果也不尽相同。
