纵向限制竞争协议的经济分析（二）
叁、纵向限制竞争协议的立法概况
一、美国法
在美国反托拉斯法中，关于纵向限制竞争协议的成文法主要是《谢尔曼法》第1条和第2条。美国最高法院在其1911年关
为了避免和减少法律的不稳定性，提高当事人对案件后果的可预见性，美国司法部在
二、德国法
德国的反对限制竞争法明确地对纵向限制竞争协议做出了规定。但是，与该法中关于横向协议的第1章不同，关于纵向限制竞争的第2章没有总则性的规定，也没有普遍禁止的原则。它除了在第14条中对纵向的价格约束以及其它交易条件的约束做出禁止性规定外，其它的排他性约束包括限制使用商品、独家销售、独家购买以及搭售，都是通过第16条采取了滥用监督的法律措施。仅当这些排他性约束使相关市场的竞争受到实质性的损害，联邦卡特尔局才会宣布此类协议在法律上无效。由于纵向的价格约束和纵向的其它交易条件约束在德国并不多见，德国学者指出，对排他性约束的滥用监督是反对限制竞争法中关于纵向限制竞争协议的核心内容。[10]
此外，《反对限制竞争法》第15条规定了出版物的价格约束可以从第14条的禁止性规定中得到豁免。第17条和第18条对知识产权转让协议中的限制竞争性约束做出了规定。
三、欧共体法
欧共体条约第81条第1款不区分横向限制竞争协议和纵向限制竞争协议。因此，如果生产商和销售商之间的买卖协议可能影响成员国之间的贸易，并且以妨碍、限制或者扭曲共同市场上的竞争为目的，或者具有这样的后果，这个协议是违法的。如果一个纵向协议涉及下列内容：（a）直接或间接地固定购买或者销售价格或者其它任何交易条件；（b）限制或者控制生产、市场、技术发展或者投资；（c）分割市场或者货源；（d）对相同情况下的交易对象适用不同的交易条件，由此置其于不利的竞争地位；（e）要求交易对方接受在本质上或者在商业惯例上均与合同标的无关的附加条件，并将此作为订立合同的前提条件，便可以认定这个协议是违法的。除了上述禁止性规定，欧共体条约第81条第3款的豁免规定同样也适用于纵向限制竞争协议。
因为纵向协议与横向协议相比对经济发展有着更积极意义，欧共体委员会依据欧共体理事会1962年第17号条例所发布的集体豁免条例中，大多数是涉及纵向的限制竞争协议，如1983年的《独家销售协议集体适用条约第81条第3款的第1983/83号条例》， 1983年的《独家购买协议集体适用条约第81条第3款的第1984/83号条例》，1988年的《特许专营协议集体适用条约第81条第3款的第4087／88号条例》。欧共体委员会1999年发布的《纵向协议和纵向协调行为适用欧共体条约第81条第3款的第2790／99号条例》，是关于纵向协议集体豁免的一个综合性条例，而且也是这方面最重要的规定。该条例于
为了协助欧共体及其成员国的机构、各种团体以及企业能够更好地理解和掌握这个关于纵向协议的集体豁免条例，欧共体委员会于
肆、纵向价格约束
根据微观经济分析，即便对于纵向的价格约束，也不是必然适用本身违法的原则，而是区分它们是固定价格，还是价格推荐；是固定最高价格，还是固定最低价格。各国反垄断法的趋势是，除了把纵向固定价格和限定最低价格的行为一如既往地视为违法的行为，适用本身违法的原则外，其它的价格约束可以适用合理的原则。
一、纵向最低价格约束
纵向最低价格约束一般指卖方固定买方的销售价格，或者对他们强加一个最低的销售价格。这种价格约束事实上是通过两个合同实现的。第一个是生产商和销售商订立的合同。在这个合同中，生产商约束销售商的转售价格，即限制了销售商与第三方交易中的定价自由。第二个合同即是销售商与第三方当事人订立的合同，在这个合同中，销售商作为卖方，没有决定销售价格的自由，从而使这个价格约束影响到与销售商在法律上或者经济上相关的下游企业。例如，由于生产商的价格约束，批发商在对零售商的销售中必须按照固定的价格或者按照最低限价进行销售。这样的价格约束自然会影响到最终消费者，导致他们不得不支付比在竞争性市场条件下高出很多的价格。
1、本身违法原则
美国最高法院1911年在迈尔博士医药公司一案的判决中指出，纵向固定价格协议会严重限制销售商之间的竞争，这种做法同销售商联合订立价格卡特尔的后果是一样的。这个判决还指出，既然生产商已经售出了他们的产品，社会公众就应当有权利“通过销售商之间的竞争得到某些好处。”[12]然而，纵向价格约束排除了销售商之间的价格竞争，社会公众就享受不到竞争所能够带来的好处。另一方面，纵向价格约束还会大大提高相关市场的透明度，销售商从而非常容易在产品销售的其它方面达成限制竞争的协议，如共同的售前服务条件或者售后服务条件等，从而会进一步排除在销售相关产品中的竞争。美国最高法院在其1980年关于加利福尼亚啤酒零售商诉米德卡尔铝公司一案的判决中明确表示，纵向固定价格协议适用本身违法的原则。[13]
欧共体法和德国法也明确规定，纵向的固定价格和限制最低价格的行为是违法的。欧共体委员会
然而，根据美国最高法院1988年在商用电器公司诉夏普电器公司一案的判决，适用本身违法原则的纵向价格约束在美国仅指生产商直接限制销售商的转售价格的行为。如果生产商不是直接限制销售商的价格，这样的纵向限制应适用合理的原则。[14]在这个案件中，原告即商用电器公司是夏普电器公司的一个销售商。因为商用电器公司在对夏普电器的销售中接连不断地降价，大大影响了夏普电器公司其它销售商的利益，夏普电器公司便与其它销售商商定，终止与商用电器公司的交易关系。商用电器公司向法院提起诉讼，要求法院认定夏普电器公司拒绝交易的行为属本身违法。但是法院认为，夏普公司的行为不属于本身违法的纵向价格约束，因为原告没能提供夏普公司对其它销售商实施价格约束的证据。[15]
美国最高法院关于夏普电器公司的判决是一个具有历史意义的判决。法院在这个案件中关注的问题是，夏普电器公司终止与商用电器公司的交易关系是否出于合法的商业利益。因为该案中的陪审团倾向于商用电器公司的降价行为，法院的判决便指出，“如同其它大多数案件一样，生产商一般很难使陪审团信服他们的动机是保证合格的服务。然而，降价和降低服务质量通常是伴随在一起发生的。”出于这个考虑，法院认定夏普电器公司终止与商用电器公司的交易关系只是间接影响了销售商的定价，属于非价格约束的行为，应适用合理的原则。
2、本身违法原则的例外
（1）商业代理合同
根据欧共体法，禁止维护转售价格的规定不适用于代理销售协议。欧共体委员会
（2）出版物的价格约束
根据德国反对限制竞争法第15条，禁止纵向价格约束的规定不适用于对出版物的价格约束。允许出版物的纵向价格约束，这是德国以及欧洲其它比较重视文化的国家一百多年来的传统。尽管德国在1973年废除了允许对名牌产品进行纵向价格约束的规定，但是对出版物至今保留了这个特权。允许对出版物固定价格,这主要出于文化政策和教育政策的考虑。例如，固定出版物价格有利于保证文学作品的多样性，保证科学和学术著作的出版，保证书店经营品种的多样化，以及保证中小书店在地域分布上的合理性等等。德国学者普遍认为，出版物不仅是经营性的产品，而且也是文化产品，对这种产品在纵向限价方面给与特权不违反德国宪法。[18]
二、纵向最高价格约束
在美国，纵向的最高价格约束长期被视为与纵向的最低价格约束一样，适用本身违法的原则。在1968年的阿尔伯莱希特诉赫尔拉德出版公司一案中，针对大报社一般都有稳定的销售网络和出版物比较便宜的情况，被告出版公司便对其销售商制定了最高限价政策。然而，法院的判决指出，被告出版社对其销售商制定最高限价政策是本身违法的行为，尽管这个最高限价的目的是对付相关市场上的市场势力。[19]在1990年阿特兰提克•里查非尔德诉美国石油公司一案中，法院仍然强调，根据谢尔曼法的第1条，纵向最高限价是违法的行为。[20]
然而，在美国最高法院1997年国家石油公司诉卡恩一案中，形势发生了根本变化。[21]在这个案件中，法院回顾了1968年的阿尔伯莱希特案件以及近年来的其它案件，其结论是，这些司法实践不能说明谴责纵向最高限价的必要性，因为它们不能说明，纵向最高价格限制在本质上是反竞争的。相反，法院的观点是，纵向最高限价应当与纵向的非价格限制一样，适用合理的原则。法院的判决指出，“如同其它大多数商业活动一样，纵向最高限价受反托拉斯法的制约，应根据合理原则进行评价。我们认为，通过合理原则的分析，可以有效识别那些具有反竞争后果的纵向最高限价行为。”判决还指出，这种做法并不意味法院改变了传统上对纵向最低限价适用本身违法的原则；然而，即便当事人的最高限价活动事实上是掩饰他们的最低限价活动，对这种行为的分析方法基本上仍适用合理的原则。法院强调，这样的行为可以通过合理原则被识别出来，得到惩罚。[22]
欧共体委员会2000年发布的《纵向协议集体豁免条例适用指南》第4条（a）也明确指出，禁止纵向价格约束的规定不适用于卖方对买方作最高销售限价的行为。这即是说，纵向的最高价格约束不属于本身违法的行为，应当适用合理的原则。从经济学的角度，纵向最高限价适用合理原则是正确的，因为这种限价一方面限制了销售商的涨价幅度，另一方面又可以保证销售商在最高限价和批发价或者出厂价之间开展竞争。
