简评《关于相关市场界定的指南》
简评《关于相关市场界定的指南》
编辑:反垄断反不正当竞争律师网 来源:冯江(2009-7-9)
二〇〇九年五月二十四日,中国国务院反垄断委员会制定了《关于相关市场界定的指南》(以下简称《中国指南》),业内专家都知道界定相关市场对反垄断规制的重要性,展开了热烈讨论。本律师仅从《中国指南》与欧盟1997年发布的《市场界定通告》(以下简称《欧盟指南》)、美国1997年发布的《横向并购指南》中市场界定部分(以下简称《美国指南》)相比较视角,发表简评。
一、《中国指南》与《欧盟指南》、《美国指南》相同之处
(一)采用SSNIP界定法基本相同
《中国指南》界定相关市场除了需求替代与供给替代外,也规定采用“假定垄断者测试”方法(The hypothetical monopolist test),即SSNIP界定法(Small but Significant and Nontransitory Increase in Prices),这与《欧盟指南》、《美国指南》中的SSNIP界定法基本相同。但是,《中国指南》将SSNIP界定法放在最后一章(第十章),未作为反垄断之并购常态分析方法优先适用,仅在界定市场范围不够清晰或不易确定时补充适用。传统分析方法需求替代与必要的供给替代仍然优先适用,显然是考虑到采用SSNIP界定法得出的结论,往往还需要用传统分析方法进行验证。因此,相对于SSNIP界定法,传统分析方法可能更符合中国国情。
SSNIP界定法新发展是1989年美国的“临界损失分析”(The critical loss analysis),它主要依赖于初始价格和平均可变成本(用平均可变成本代替边际成本)这两项数据就可以分析产品(地理区域)之间的替代关系,其优点一是对数据的要求低,容易获取;二是计算简便。
SSNIP界定法缺点如下:首先,它是预先模拟的虚拟试验,并不是客观真实的;其次,它仅适用于界定同质产品市场,不适用于差异化产品市场的界定;再次,如果三个关键因素(价格、时间与销量)发生变化,其结论也随之变化。
(二)从需求替代考量的主要因素大致相同
《中国指南》第八条规定,从需求替代角度界定相关产品市场考量的主要因素包括:(1)需求者因商品价格或其他竞争因素变化,转向或考虑转向购买其他商品的证据;(2)商品的外形、特性、质量和技术特点等总体特征和用途是否是紧密替代品;(3)商品之间的价格差异对替代性影响;(4)商品的销售渠道影响;(5)其他重要因素。这与《欧盟指南》、《美国指南》考虑的主要因素大致相同。
二、《美国指南》与《中国指南》、《欧盟指南》不同之处
(一)SSNIP界定法的适用范围不同
《美国指南》中SSNIP界定法仅仅适用于企业合并规制,不适用于其他垄断行为。《中国指南》第二条规定SSNIP界定法不仅适用于企业合并规制,也适用于垄断协议、滥用市场支配地位等行为,这与《欧盟指南》适用范围大致相似。
(二)SSNIP界定法与“玻璃纸谬误”
1、业内人士提出,将SSNIP界定法扩大到所有限制竞争的行为,可能会引起“玻璃纸谬误”,它是指垄断企业(尤其是寡头垄断)滥用市场支配地位故意将产品价格抬高到无利可图的水平,误导SSNIP界定法确定的相关市场范围过分宽泛,即该垄断企业所占市场份额很小,从而得出该垄断企业不具有市场支配地位的错误结论。
2、对“玻璃纸谬误”问题,是美国杜邦公司案引起的,这一点《美国指南》、《欧盟指南》与《中国指南》均明确提出注意避免“玻璃纸谬误”。例如,《中国指南》第十一条规定,在滥用市场支配地位、共谋行为中,如果当前价格明显偏离竞争价格,会使得市场界定不准确,应当采用具有竞争性价格。
(三)差异化产品市场与“单边效应”、“非合作效应”
1、《美国指南》采用SSNIP界定法界定生产同质产品市场。但是,对生产差异性产品的企业合并规制的情形,用SSNIP界定法来界定市场已经变得不再重要,从1992年起,美国开始用“单边效应”理论(Unilateral effects)来分析差异性产品的企业合并,“单边效应”是指并购后企业强化了市场支配地位,单方面涨价或减少供应量以获取利益的可能性。美国专家沃顿(Werden)、福罗博(Froeb)、夏皮罗(Shapiro)、霍斯曼(Hausman)、利勒德(Leonard)和柔纳(Zona)等设计建立了差异化产品分析模型,只要能收集到模型所需要的数据,美国反托拉斯机构就可以直接对差异化产品制造企业合并的竞争效果进行模拟分析。