美国欧盟企业并购的反垄断实体标准比较研究
美国欧盟企业并购的反垄断实体标准比较研究
编辑:中国反垄断反不正当竞争律师网 来源:冯江2007-9-1
一、美国企业并购反垄断规制之实体标准
(一)美国实体标准概述
美国有关企业并购的反垄断法主要有:1890年的谢尔曼法、1914年的《克莱顿法》及其修正案、1950年的赛勒-克福弗反对并购法和1976年的哈特-斯科特-罗迪诺反托拉斯修订法。其中1914年的《克莱顿法》第7条规定:“任何人不得直接或间接并购其他人的全部或部分资产,如果该并购造成实质性减少竞争的效果。”首次确立了美国企业并购控制的“实质减少竞争”(Substantial Lessening of Competition,SLC)标准[①];美国《1982年横向并购指南》(以下称《并购指南》)将该实体标准具体规定为:如果一项并购能创设或强化并购方的市场优势地位或引发市场优势地位的运用,则该项并购就予以禁止。
(二)美国实体标准改革
1914年美国的《克莱顿法》开始只是禁止通过股票买卖所实现的并购,而不禁止通过取得资产进行的并购,1950年的《塞勒—克弗维尔法》将其管辖范围扩张到各种形式的企业并购,1980年的《反托拉斯诉讼程序改进法》又将原来的“公司”扩大到“人”。1968年美国颁布第一个《并购指南》,是法院根据《克来顿法》的某些重大案例来制定的,它规定了一系列标准,用以说明什么样的并购将得不到批准。受芝加哥学派影响,美国1982年的《并购指南》在审查标准、市场结构等方面做出了重大改变,其中最主要的改革是关于市场界定、市场份额和市场集中度的测度方法。1984年的《并购指南》主要修改干预标准、效率和对外国竞争者的态度三方面。1992年美国DOJ与FTC第一次共同发布《并购指南》,提出了对市场集中、潜在的反竞争效果、市场进入、效率和破产等因素进行五大步骤的分析框架。1997年的《并购指南》主要修改了效率政策。美国横向并购中标志性案例包括:Brown鞋业公司案(1962年)、费城国民银行案(1963年)、Penn-olin案(1964年)、Proctor&Gamble案(1967年)、冯氏食品店案(1967年)、 通用动力公司案(1974年)、Marine Bancorp案(1974年)②。 “实质减少竞争”标准经过法院判例解释得到不断发展。
2004年美国国会授权设立反托拉斯现代化委员会(以下简称:AMC )进行反托拉斯政策的研究,2005年2月AMC确立了十大项研究课题,其中包括联邦贸易委员会和司法部双重联邦执法规则和程序的协调、HSR程序法及第二阶段要求的并购审查程序、实体分析及效率、私人诉讼中的权利及救济、豁免和除外规定等。因此,美国反托拉斯现代化改革目前尚处于立项研究阶段。
二、欧盟企业并购反垄断规制之实体标准
(一)欧盟实体标准概述
2004年,欧盟通过欧共体理事会关于企业之间并购控制的第139/2004号条例《欧共体并购条例》(以下称《并购条例》)的第二条第3款规定:“一项并购,尤其是由于其产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共同市场或其相当部分地域的有效竞争的,应当宣布为与共同市场不相容”。建立了“严重妨碍有效竞争”(Significantly Impedes Effective Competition SIEC)标准③。
(二)欧盟实体标准改革
欧盟的企业并购控制标准经历了三次变化。1957年《欧洲经济共同体条例》(罗马条约)中没有专门监管企业并购的规定,最早是《欧共体条约》第86条确立的“滥用市场支配地位” 标准,即如果企业已在共同体市场居于支配性地位,且通过并购使市场竞争受到限制,加强自己的支配性地位的,构成支配性地位的滥用。由于该标准存在严重的疏漏,1989年欧盟理事会通过了欧盟历史上第一个并购控制条例,即第4064/89号并购条例,确立了“市场支配地位”标准(DT:the Market Dominance Test)。这一标准确立后,引起了关于欧盟“市场支配地位”标准与美国“实质性减少竞争”标准优劣性的讨论。2001年12月欧盟发表《关于修改<并购条例>的绿皮书》,发起“一揽子”综合改革。2004年1月20日欧盟通过第139/2004号《并购条例》,将“市场支配地位”标准变更为“严重妨碍有效竞争”标准,包括《横向并购评估指南》和《欧共体并购控制程序最佳行动指南》,2004年4月7日欧盟发布了第802/2004号《关于实施第139/2004号﹤理事会关于企业之间并购控制条例﹥的委员会条例》。
在并购控制实体标准上,欧盟从早期的“滥用支配地位”标准”到“市场支配地位”标准,到最新的““严重妨碍有效竞争” 标准,逐渐从判断并购结构因素转向强调并购所引起的反竞争效果,将一切严重妨碍有效竞争的并购全部纳入控制范围。
三、欧盟与美国企业并购反垄断规制新旧实体标准比较
欧盟由旧的“市场支配地位”标准转变为新的“严重妨碍有效竞争” 标准,而美国则在判例中不断完善“实质性减少竞争”标准,如何评价美国与欧盟新旧标准的异同与优劣,主要有优劣论和趋同论两种观点。
(一)欧盟旧的市场支配地位标准与美国实质性减少竞争标准比较--优劣论 WriteZhu('2');
优劣论认为,造成竞争实质减少的企业并购有三类:第一类企业并购而导致协调效应(默示共谋)造成市场竞争的实质性减少④。 第二类并购通过单边效应(unilateral effects)导致市场竞争的实质性减少⑤。 第三类企业并购通过创设或强化市场支配地位而导致竞争的实质性减少。美国的“实质性减少竞争”标准对这三类行为均可以规制,而欧盟旧的“市场支配地位”标准仅仅规制第三类行为,而忽视前两类行为。
欧盟旧的“市场支配地位”标准主要是对寡头垄断市场的监管存在漏洞,比如某一市场只有3家竞争者,因其相互竞争所以不属于默示共谋,其中2家竞争性企业发生并购,从3家降为2家时,若市场份额低于40%,并不会导致单一企业支配性地位,似乎也不导致集体支配地位,但并购后的寡头厂商仍可以从单边效应中受益,此时“市场支配地位”标准失灵。
优劣论认为,在对效率问题上,欧盟旧的“市场支配地位”标准忽视对效率的分析,因为一旦发现并购产生或强化并购方的市场支配地位,那么效率就成为次要因素,该并购就很难因为效率抗辩而获得批准。而美国对效率的解释是:对并购所带来的经济效益方面的好处大于损害竞争所带来的害处,以效率为理由的抗辩成立。因此,优劣论认为美国的“实质减少竞争”标准比欧盟旧的“市场支配地位”标准优越。